PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PRELIMINARES. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRESCRIÇÃO. CONVERSÃO DE TEMPO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e dar parcial provimento à apelação da parte autora e do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento dos contratos de trabalho anotados em sua CTPS nos períodos de 25/08/1970 a 28/02/1972, 19/01/1973 a 01/01/1974 e 15/09/1984 a 14/03/1985 e reconhecer como atividade especial os períodos de 25/08/1970 a 28/02/1972, 03/08/1978 a 16/10/1978, 01/04/1989 a 21/02/1998 e 02/08/2004 a 31/01/2010, convertendo estes períodos em comuns e acrescidos aos já reconhecidos administrativamente para aumento do percentual de aposentadoria e novo cálculo da renda mensal inicial do benefício.

A r. sentença, julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o vinculo de trabalho e a atividade comum dos períodos de 19/01/1973 a 01/01/1974 e 15/09/1984 a 14/03/1985 e a atividade especial dos períodos de 25/08/1970 a 28/02/1972 e 03/08/1978 a 16/10/1978, com a conversão em tempo comum, com o acréscimo de 1,40 a ser acrescidos aos períodos já reconhecidos administrativamente, com revisão a partir da data de entrada do requerimento da aposentadoria. Condenou ainda ao pagamento dos atrasados, com correção nos termos em vigor do TRF da 3º Região, deixando de condenar em honorários diante da reciprocidade da sucumbência.

A parte autora interpôs recurso de apelação alegando preliminarmente cerceamento de defesa, tendo em vista que não foi deferida perícia técnica judicial para demonstrar a atividade especial nos períodos de 01/04/1989 a 21/02/1998 e 02/08/2004 a 31/01/2010 e, no mérito, alega que o autor exerceu atividade insalubre nos períodos de 01/04/1989 a 21/02/1998 e 02/08/2004 a 31/01/2010, estando exposto ao ruído de 91,5 dB(A) e hidrocarbonetos, de forma habitual e permanente no primeiro período e à ruído de 77,2 dB(A) e a substâncias, compostos ou produtos químicos em geral, no segundo período, fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial nestes períodos. Por fim, requer que todas as publicações saiam nome de Hilário Bocchi Júnior, OAB nº 90.916.

Também inconformado o INSS requer o reconhecimento da prescrição, e alega não comprovado os períodos reconhecidos na sentença como especial, nos termos da Súmula 29 da AGU e ausência de previa fonte de custeio total. Se mantida a sentença, requer seja declarada a isenção ao pagamento de custas.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento dos contratos de trabalho anotados em sua CTPS nos períodos de 25/08/1970 a 28/02/1972, 19/01/1973 a 01/01/1974 e 15/09/1984 a 14/03/1985 e reconhecer como atividade especial os períodos de 25/08/1970 a 28/02/1972, 03/08/1978 a 16/10/1978, 01/04/1989 a 21/02/1998 e 02/08/2004 a 31/01/2010, convertendo estes períodos em comuns e acrescidos aos já reconhecidos administrativamente para aumento do percentual de aposentadoria e novo cálculo da renda mensal inicial do benefício.

Requer a parte autora o reconhecimento da atividade especial no período de 01/04/1989 a 21/02/1998 e 02/08/2004 a 31/01/2010, para ser acrescido aos períodos já reconhecidos administrativamente para aumento da RMI e a autarquia pleiteia a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido afastando o reconhecimento da atividade especial reconhecida nos períodos de 25/08/1970 a 28/02/1972 e 03/08/1978 a 16/10/1978.

Inicialmente passo à análise das preliminares suscitadas pelas partes.

A parte autora alega cerceamento de defesa pelo não deferimento da perícia técnica judicial em que demonstraria a atividade especial nos períodos de 01/04/1989 a 21/02/1998 e 02/08/2004 a 31/01/2010, não reconhecidos na sentença.

No entanto, rejeito a preliminar arguida pela autora, pois não restou configurado o alegado cerceamento de defesa, uma vez que foi produzida prova suficiente à formação do convencimento, sendo desnecessária maior dilação probatória.

Vale ressaltar que cabe ao juiz determinar a realização das provas necessárias à instrução do feito e, tendo sido possível ao magistrado formar seu convencimento por meio dos documentos juntados, não há que se falar em cerceamento de defesa.

No concernente à alegação de ausência de determinação na sentença da prescrição quinquenal, observo que o termo inicial do benefício se deu na data de entrada do requerimento administrativo (04/11/2010) e a ação de revisão foi proposta judicialmente em 09/09/2011, não havendo que se falar em prescrição quinquenal.

Analisadas as preliminares suscitadas, passo ao exame do mérito, considerando apenas o reconhecimento dos períodos laborados em atividade especial, tendo em vista que não houve recurso em relação ao reconhecimento das atividades comuns, constantes da CTPS apresentada, restando esta parte acobertada pela coisa julgada.

Nesse sentido, cumpre salientar que a aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

In casu, para demonstrar o alegado trabalho em condições especiais, o autor apresentou formulários DSS 8030 e Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, constantes dos períodos a que pretende demonstrar, relacionados da seguinte forma.

- No período de 25/08/1970 a 28/02/1972, período em que o autor laborou como auxiliar de tecelagem, ficou constatado no formulário do INSS que a atividade consistia em permanecer diariamente em meio as máquinas de engomar tecidos, auxiliando a produção diária, estando exposto permanente ao agente ruído de 94 dB(A), sendo tais informações baseadas em laudo técnico pericial e, portanto, comprovada a exposição ao agente agressivo ruído acima do limite estabelecido pelo Decreto nº 53.831/64, vigente no período, fazendo jus ao reconhecimento da atividade especial no período.

- No período de 03/08/1978 a 16/10/1978, período em que o autor laborou como retificador, ficou constatado no formulário do INSS que o autor esteve exposto ao ruído de 94 dB(A), de maneira habitual e permanente, cujos dados foram baseados em laudo técnico pericial, restando, assim, comprovada sua atividade especial, visto que exposto ao agente agressivo ruído acima do limite tolerável, estabelecido pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, vigentes no período.

- No período de 01/04/1989 a 21/02/1998, período em que o autor trabalhou como retificador de cabeçote, foi apresentado formulário DSS 8030, em que ficou constatado que o autor esteve exposto ao agente ruído de 91,5 dB(A) e a agentes químicos como tóxicos orgânicos, derivados de carbono, hidrocarbonetos e seus derivados. No entanto, não houve laudo técnico pericial para comprovação do alegado. Dessa forma, embora o formulário indique a presença do agente agressivo ruído, não foi carreado o laudo técnico, documento indispensável para a comprovação dos níveis de pressão sonora no ambiente de trabalho. No entanto, em relação à exposição do autor aos agentes químicos indicados, o art. 58, da lei n. 8.213/91, com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, com eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, determinou que apenas para atividades exercidas a partir desta data seria exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, faz jus a parte autora ao reconhecimento da atividade especial no período de 01/04/1989 a 10/12/1997, visto que exposto de modo habitual e permanente a agentes químicos/ hidrocarbonetos, enquadrada nos códigos 1.2.11, Anexo III do Decreto nº 53.831/64, códigos 1.2.10, Anexo I do Decreto nº 83.080/79, código 1.0.17, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e código 1.0.17, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

- No período de 02/08/2004 a 31/01/2010, período em que o autor exerceu a atividade de retificador, o autor apresentou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, demonstrando a exposição do autor ao agente físico ruído de 77,2 dB(A), abaixo do limite estabelecido pelo Decreto nº 4.882/03, vigente no período, que exigia limite máximo tolerável de 85 dB(A). O PPP também apresentou fator de risco químico em substâncias, compostos ou produtos químicos em geral. No entanto, ainda que alegada a exposição a agentes químicos, estes não foram especificados, sendo declarado de forma genérica, não sendo possível seu enquadramento como atividade especial, além de não haver informação se referida exposição tenha se dado de forma habitual e permanente. Portanto, não faz jus ao reconhecimento do tempo de trabalho especial neste período.

Assim, diante dos Decretos estabelecidos nos períodos, após análise daqueles indicados na inicial e reconhecidos na sentença, reconheço como tempo de serviço laborado em atividade especial os períodos de 25/08/1970 a 28/02/1972, 03/08/1978 a 16/10/1978, 01/04/1989 a 10/12/1997, devendo ser convertidos em tempo comum, com o acréscimo de 40% (1,40) e acrescidos ao cálculo da renda mensal inicial do benefício, para o aumento de seu percentual de aposentadoria com o acréscimo ao tempo já computado nos salários-de-benefício, para novo cálculo da RMI.

Cumpre observar que, no concernente à correção monetária e juros de mora, passo a acompanhar o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido de que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e que, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/1993).

Diante do exposto, rejeito as matérias preliminares, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer e averbar o período de 01/04/1989 a 10/12/1997, como atividade especial, a ser acrescido aos períodos já reconhecidos administrativamente, para novo cálculo da renda mensal inicial e dou parcial provimento à apelação do INSS, para isenta-lo do pagamento de custas, mantendo, no mais a sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.