PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. TEMPO DE SERVIÇO COMUM RECONHECIDO. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para o reconhecimento do tempo de serviço sem registro em sua CTPS nos períodos de 02/08/1973 a 17/03/1974 e de 29/04/1974 a 12/11/1974 e o trabalho exercido em condições especiais nos períodos de 23/06/1976 a 22/07/1981 e de 06/02/1985 a 05/03/1997, a serem acrescidos aos períodos já reconhecidos administrativamente, para novo cálculo da renda mensal inicial e reflexos no coeficiente de pagamento do benefício.

A r. sentença, julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como atividade especial o tempo de serviço de 23/06/1976 a 22/07/1981, convertendo em tempo comum, bem como o reconhecimento de atividade exercida sem registro em sua CTPS de 02/08/1973 a 17/03/1974 e 29/04/1974 a 12/11/1974, a ser acrescido aos demais períodos reconhecidos administrativamente, para revisão do benefício, com novo cálculo de benefício e nova renda mensal inicial, devendo os valores devidos em atraso ser corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora, observada a prescrição quinquenal. Condenou ainda ao pagamento de honorários advocatícios, fixado em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Sentença submetida ao reexame necessário.

O INSS interpôs recurso de apelação alegando preliminarmente a necessidade de ser observada a prescrição das parcelas em atraso, nos termos do art. 103, da lei 8.213/91. No mérito, alega ausência dos requisitos necessários à comprovação da atividade especial e a utilização de EPI's atenuando a insalubridade e descaracterizando a atividade especial. Requer a reforma da sentença e a improcedência do pedido formulado na inicial.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, para o reconhecimento do tempo de serviço sem registro em sua CTPS nos períodos de 02/08/1973 a 17/03/1974 e de 29/04/1974 a 12/11/1974 e o trabalho exercido em condições especiais nos períodos de 23/06/1976 a 22/07/1981 e de 06/02/1985 a 05/03/1997, a serem acrescidos aos períodos já reconhecidos administrativamente, para novo cálculo da renda mensal inicial e reflexos no coeficiente de pagamento do benefício.

Inicialmente, rejeito a matéria preliminar em que requer seja determinada a prescrição em relação às parcelas que antecederam o quinquênio da sentença, tendo em vista que a sentença determinou em seu dispositivo a observação do reconhecimento da prescrição quinquenal.

No presente caso, requer a parte autora o reconhecimento do período laborado em atividade comum, referente aos períodos de 02/08/1973 a 17/03/1974, laborado na empresa Fiação e Tecelagem Kanebo e de 29/04/1974 a 12/11/1974, laborado na empresa EATON Divisão de Produtos automotivos e, para comprovar o alegado apresentou cópia da ficha de registro de empregado da empresa Fiação e Tecelagem Kanebo do Brasil S/A, como servente de ring (fl. 38), constando a data de admissão em 02/08/1973 e dispensa em março de 1974 e ficha de registro de empregados (fls. 39/40), constando a admissão do autor em 29/04/1974, na empresa EATON, como operador - Op. 30, com demissão em 12/11/1974 e alterações salariais no período de junho a dezembro de 197.

Assim, ainda que referidos períodos não constem da CTPS do autor e dos apontamentos da autarquia, há que ressaltar a identidade dos períodos indicados na inicial em nas fichas de registros, as quais gozam de presunção legal de veracidade, não devendo ser afastada pelo simples fato de não estarem reproduzidas no CNIS, devendo ser computados para fins previdenciários.

Ressalto, por outro lado, que não responde o empregado por eventual falta do empregador em efetuar os respectivos recolhimentos.

Dessa forma, faz jus a parte autora ao reconhecimento do trabalho exercido no período de 02/08/1973 a 17/03/1974, laborado na empresa Fiação e Tecelagem Kanebo e no período de 29/04/1974 a 12/11/1974, laborado na empresa EATON Divisão de Produtos automotivos, devendo ser averbados e acrescidos aos períodos já reconhecidos administrativamente como tempo de serviço.

Da atividade especial.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

Esclareço, a princípio, que o trabalho exercido pelo autor na função prensas de calçados na indústria de calçados São Paulo Alpargatas S/A, como prensista, no setor de prensas de calçados, no período de 23/06/1976 a 22/07/1981, refere-se a trabalho exposto a agentes químicos - hidrocarbonetos (na fabricação de artigos de borracha com emanação de vapores e produtos da vulcanização), conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, apresentado às fls. 43/44,

Ressalto ainda que o autor apresentou laudo técnico pericial (fls. 47/49), referente ao período de 06/02/1985 até 14/05/1996, constando ruído de 87 dB(A). No entanto, inexistindo recurso em relação a este período, deixo de analisar a insalubridade do período.

Dessa forma, entendo que os documentos juntados aos autos são hábeis a demonstrar potencial insalubridade decorrente do uso de equipamentos/produtos químicos (hidrocarbonetos) que envolvem todo o processo de fabricação de empresas de sapatos, incluindo as atividades que eram desenvolvidas pelo autor, estando enquadrado como atividade especial, no cód. 1.2.11, do decreto nº 53.831/64; cód. 1.2.10, do decreto nº 83.080/79; cód. 1.0.17, do decreto nº 2.172/97 e cód. 1.0.17 do decreto nº 3.048/99.

Assim, reconheço o período de 23/06/1976 a 22/07/1981 como atividade especial, convertidos em tempo comum, pelo fator 1,40 nos termos previstos nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, com o acréscimo de 40% (quarenta por cento), bem como o reconhecimento do tempo de serviço comum de 02/08/1973 a 17/03/1974 e 29/04/1974 a 12/11/1974, a serem somados ao período já reconhecido administrativamente pelo INSS, para o acréscimo de seu percentual de aposentadoria e nova RMI, a contar do termo inicial do benefício (14/11/2005), observada a prescrição quinquenal.

Cumpre observar que, no concernente à correção monetária e juros de mora, passo a acompanhar o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido de que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e que, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios , nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, ainda, a obrigatoriedade da dedução dos valores pagos à parte autora a titulo de aposentadoria por tempo de contribuição, cuja cumulação é vedada por lei (art. 124, da Lei 8.213/1991, e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993), podendo optar pelo benefício mais vantajoso.

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial, apenas para esclarecer os critérios de aplicação dos juros de mora e correção monetária, bem como a incidência dos honorários advocatícios, mantendo, no mais, a r. sentença, nos termos da fundamentação.

É como voto.