PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. TEMPO DE SERVIÇO COMUM RECONHECIDO PELA ANOTAÇÃO NA CTPS. ATIVIDADE ESPECIAL RECONHECIDA. APOSENTADORIA POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do trabalho em condições especiais em diversos períodos compreendidos entre 16/07/1966 e 26/08/1977, a serem acrescidos aos períodos comum, relativo aos períodos compreendidos entre 02/01/1979 a 13/11/2001, para novo cálculo da renda mensal inicial e reflexos no coeficiente de pagamento do benefício.

A r. sentença, julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer os períodos indicados na inicial como atividade especial e comum, bem como a condenação do INSS para a realização de novo cálculo do benefício, na forma determinada, com termo inicial na data do ajuizamento da ação 26/10/2011, devendo os atrasados ser pagos de uma só vez, atualizados com correção monetária nos termos da Resolução CJF nº134/2010 e juros de mora nos termos do art. 1º-F, da lei nº 9.494/97, com redação dada pela lei nº 11.960/19, a partir da citação até a data do efetivo pagamento.

A parte autora interpôs recurso de apelação pleiteando a fixação do termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (07/03/2003) e a majoração dos honorários advocatícios para 15% do valor total da liquidação.

O INSS, também, interpôs recurso de apelação alegando a inexistência de documentos que relacionem a exposição de agentes de risco às atividades desempenhadas pelo autor, bem como o enquadramento da atividade nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. Requer, assim, o acolhimento das razões do recurso, com a reforma da sentença e a improcedência do pedido.

Com as contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do trabalho em condições especiais em diversos períodos compreendidos entre 16/07/1966 e 26/08/1977, a serem acrescidos aos períodos comum, relativo aos períodos compreendidos entre 02/01/1979 a 13/11/2001, para novo cálculo da renda mensal inicial e reflexos no coeficiente de pagamento do benefício.

No presente caso, requer a parte autora o reconhecimento do período laborado em atividade comum, referente aos períodos de 02/01/1979 a 30/07/1985, 01/10/1985 a 01/11/1991, 22/03/1992 a 21/10/1994 e 01/06/1995 a 13/11/2001 e para comprovar o alegado apresentou cópia da CTPS constando os referidos registros de trabalho. Nesse sentido, constando vínculos de trabalho exercido no período de cálculo do salário-de-benefício, ainda que não constantes dos apontamentos da autarquia, havendo anotação em CTPS, há que ressaltar que gozam de presunção legal de veracidade juris tantum, a qual não deve ser afastada pelo simples fato de não estarem reproduzidas no CNIS, devendo ser computados para todos os fins.

Nesse sentido: (TRF3, n. 0046796-83.2012.4.03.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, 10ª turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/08/2013) e (TRF 3a. Região - Apelação Cível - 489711 - Órgão Julgador: Nona Turma, DJ Data: 23/09/2004 Página: 357 - Rel. Juiz NELSON BERNARDES).

Ressalto, por outro lado, que não responde o empregado por eventual falta do empregador em efetuar os respectivos recolhimentos.

Dessa forma, o salário-de-contribuição deve corresponder à remuneração do segurado, sendo que eventuais irregularidades no recolhimento não podem ser imputadas à parte autora, pois o ônus do recolhimento das contribuições é do empregador.

Da atividade especial.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A aposentadoria especial, instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60, determina o critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010).

Esclareço, a princípio, que o trabalho exercido pelo autor na função de sapateiro e costurador, laborados em indústrias de calçados de Franca - SP, refere-se a trabalho exposto a agentes insalubres, como acetona e tolueno, conforme laudo técnico pericial apresentado às fls. 91/141, elaborado em 20/04/2010, por Engenheiro de Segurança do Trabalho, habilitado pelo CREA-SP (José Fernando Ferreira Vieira - CREA/SP 0601259779), elaborado a pedido do Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Calçados em Franca, por meio de visita e inspeção ambiental em estabelecimentos de porte e condições similares, inclusive com especificações detalhadas dos produtos químicos utilizados por essas indústrias com rigorosos critérios de medição.

Ressalto ainda que o citado laudo atendeu aos critérios técnicos das perícias ambientais, analisando cada setor da fábrica de calçados, inclusive aqueles nos quais o autor exerceu suas atividades (sapateiro/pespontador) e funções exercidas pelos profissionais da área.

Dessa forma, entendo que os documentos juntados aos autos são hábeis a demonstrar potencial insalubridade decorrente do uso de equipamentos/produtos químicos (tolueno e acetona - cola de sapato) que envolvem todo o processo de fabricação, incluindo as atividades que eram desenvolvidas pelo autor.

Portanto, com base no laudo técnico que especifica as condições do ambiente de trabalho durante o exercício das funções de sapateiro/pespontador, verifico ficar demonstrada a exposição a agente químico "tolueno" (570,20 a 712,80 - limite tolerável de 78 Ppm e 290 Mg/m³) e "acetona" (5.156,50 a 5.672,20 - limite tolerável 780 Ppm e 1870 Mg/m³), acima do definido em NR-15, no tocante aos períodos de trabalho exercidos pelo autor de 16/07/1966 a 31/12/1970, 18/01/1971 a 16/04/1971, 16/10/1972 a 07/02/1974, 08/02/1974 a 30/07/1976 e de 01/02/1977 a 26/08/1977, vez que exposto aos agentes químicos indicados de modo habitual e permanente, enquadrado no código 1.2.11, Anexo III do Decreto nº 53.831/64, código 1.2.10, Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

Assim, devem os períodos acima indicados ser considerados como atividade especial, convertidos pelo fator 1,40 nos termos previstos nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, bem como sua conversão em tempo comum, com o acréscimo de 40% (quarenta por cento) e somado ao período já reconhecido administrativamente pelo INSS, para o acréscimo de seu percentual de aposentadoria e nova RMI, a contar do termo inicial do benefício (07/03/2003), observada a prescrição quinquenal.

Cumpre observar que, no concernente à correção monetária e juros de mora, passo a acompanhar o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido de que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e que, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios , nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, ainda, a obrigatoriedade da dedução dos valores pagos à parte autora a titulo de aposentadoria por tempo de contribuição, cuja cumulação é vedada por lei (art. 124, da Lei 8.213/1991, e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993), podendo optar pelo benefício mais vantajoso.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo e, por força da remessa oficial, tida por interposta, esclarecer os critérios de aplicação dos juros de mora e correção monetária mantendo, no mais, a r. sentença prolatada, nos termos da fundamentação.

É como voto.