Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0003876-22.2015.4.03.6109
Relator(a)
Desembargador Federal MARCELO GUERRA MARTINS
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
08/06/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 16/06/2021
Ementa
E M E N T A
PROCESSO CIVIL – EMBARGOS À EXECUÇÃO - CÁLCULO DE ATRASADOS - BENEFÍCIO
POR INCAPACIDADE - DESCONTO DE PERÍODOS COM RECOLHIMENTO - VÍNCULO
EMPREGATÍCIO – TERMO FINAL - RMI.
1. Ao determinar a suspensão nacional de julgamentos em decorrência da afetação do Tema nº.
1.013, o Superior Tribunal de Justiça explicitou que as hipóteses de cumprimento de sentença
não estavam abrangidas.
2. No mais, o Tema Repetitivo 1.013/STJ foi assim resolvido: "No período entre o indeferimento
administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez,
mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas
do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo
benefício previdenciário pago retroativamente
3. No caso concreto, a cronologia dos autos evidencia que o abatimento é indevido. O trabalho se
fez necessário para garantir a subsistência, diante da rejeição do pedido administrativo e da
pendência da discussão judicial.
4. O desconto dos períodos implica indevido incentivo à informalidade, em desacordo com a
proteção constitucional deferida ao trabalho.
5. O termo final dos cálculos deve ser em 31/01/2015, véspera da data de início do pagamento
administrativo.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
6. De acordo com a Contadoria Judicial, a RMI está equivocada tanto nos cálculos do perito,
como nos cálculos da autarquia, de maneira que é impossível acolher-se qualquer uma das duas.
7. Apelação provida em parte.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0003876-22.2015.4.03.6109
RELATOR:Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FRANCISCO DE ASSIS MANRIQUE
Advogados do(a) APELADO: FERNANDO VALDRIGHI - SP158011-N, RENATO VALDRIGHI -
SP228754-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0003876-22.2015.4.03.6109
RELATOR:Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FRANCISCO DE ASSIS MANRIQUE
Advogados do(a) APELADO: FERNANDO VALDRIGHI - SP158011-N, RENATO VALDRIGHI -
SP228754-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Juiz Federal Convocado Marcelo Guerra:
Trata-se de apelação contra r. sentença que julgou os embargos à execução procedentes, em
parte, para acolher os cálculos do contador judicial (ID 123332599 - Pág. 60), fixando o valor da
condenação em R$ 162.565,25, para 04/2015 (ID 123332599 - Pág. 70).
O INSS, ora apelante, sustenta que devem ser descontados os períodos em que houve a
concomitância de trabalho e benefício por incapacidade. Alega, também, que foram cobradas
parcelas até 31/03/2015, mas a cobrança deveria ter parado em 31/01/2015, véspera da data
de início do pagamento administrativo. Por fim, afirma que a RMI utilizada foi maior do que
aquela calculada pela Autarquia ao implantar o benefício (ID 123332602).
Sem contrarrazões.
A Contadoria Judicial apresentou parecer e cálculos, no valor de R$ 152.127,89 (ID
140403361).
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0003876-22.2015.4.03.6109
RELATOR:Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FRANCISCO DE ASSIS MANRIQUE
Advogados do(a) APELADO: FERNANDO VALDRIGHI - SP158011-N, RENATO VALDRIGHI -
SP228754-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Juiz Federal Convocado Marcelo Guerra:
No caso concreto, nos autos principais, a r. sentença julgou procedente em parte o pedido
inicial para condenar o INSS a conceder auxílio doença a partir da data do laudo pericial que
constatou a incapacidade (14/07/2010) (ID 21386765 - Pág. 32, na origem).
Nesta Corte Regional, o Relator, por meio de decisão proferida nos termos do artigo 557, do
CPC/73, não conheceu do reexame necessário e deu provimento à apelação do autor para
alterar o termo inicial do benefício, a partir da cessação administrativa do auxílio-doença
(25/08/2009) (ID 21386639 - Pág. 32, na origem).
A r. decisão transitou em julgado em 13/03/2015 (ID 21386639 - Pág. 40, na origem).
A parte exequente requereu o pagamento de R$158.671,83 para o segurado e de R$ e R$
2.185,38, para o advogado (ID 21386639 - Pág. 46).
O INSS discordou de tais quantias e apresentou embargos, nos quais reconhece como devido o
montante de R$ 119.983,21 (117.802,94, a título de atrasados e 2.180,27, a título de
honorários) (ID 123332599, págs. 5/20).
No cumprimento de sentença, a autarquia objetiva do desconto dos períodos nos quais a parte
autora trabalhou / contribuiu ao RGPS.
Esses são os fatos.
Não é caso de suspensão do feito.
Ao determinar a suspensão nacional de julgamentos em decorrência da afetação do Tema nº
1.013, o Superior Tribunal de Justiça explicitou que as hipóteses de cumprimento de sentença
não estavam abrangidas.
De outro lado, a questão da exclusão dos períodos de trabalho registrado foi objeto de análise
Superior Tribunal de Justiça em regime de repetitividade, nos seguintes termos:
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS.
1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR
INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA
IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO
SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA
DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO
DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A
EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA
CONTROVÉRSIA
1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de recebimento de
benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da
renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de
abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o
deferimento do benefício”.
2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o
segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por
invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e
entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada
procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por
abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na
fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade
concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando,
ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.
3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem
as seguintes hipóteses:
3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer
atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da
necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função
substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser
analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das
duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão
de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp
1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp
1.454.163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e
REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016.
3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente
na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à
presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no
REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012).
RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA
4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo
segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei
8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser
possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da
Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas
situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença
por incapacidade e aposentadoria por invalidez.
5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a
incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.
6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios
por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado
que não pode trabalhar proveja seu sustento.
7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do
sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.
8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda,
que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como
se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com
ressalva ao auxílio-doença.
9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social
(LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe
garanta a subsistência", e, assim, a volta a qualquer atividade resulta no automático
cancelamento do benefício (art. 46).
10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do
auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em
atividade não limitada por sua incapacidade.
11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei
13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos
acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade
que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. §
7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer
atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para
cada uma das atividades exercidas."
12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto diferencial
entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o segurado requereu o benefício,
que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a
lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar.
13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da
renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por
invalidez.
14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da
incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo
inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo
trabalho, o suprimento da sua subsistência.
15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de
trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e
jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por
esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.
16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia
previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -,
o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura
previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.
17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao
trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de
boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito.
18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo
efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o
segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame
da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral.
19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Je de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP,
Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp
1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017;
AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de
10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma,
DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe
de 25.5.2018.
FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA
20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento
administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez,
mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas
do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo
benefício previdenciário pago retroativamente."
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente
caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fl. 142-143/e-STJ): "A permanência do
segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua
subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, não
obstando a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade."
22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é
condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total
da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do
CPC/2015.
CONCLUSÃO
23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015”.
(STJ, 1ª Seção, REsp. 1.786.590/SP, j. 24/06/2020, DJe 01/07/2020, Rel. Min. HERMAN
BENJAMIN).
No caso concreto, a cronologia dos autos evidencia que o abatimento é indevido. O trabalho se
fez necessário para garantir a subsistência, diante da rejeição do pedido administrativo e da
pendência da discussão judicial.
O desconto dos períodos implica indevido incentivo à informalidade, em desacordo com a
proteção constitucional deferida ao trabalho.
De outro lado, o recurso do INSS deve ser acolhido no que tange ao termo final do cálculo.
Com efeito, tanto as contas da parte exequente, como as do perito judicial deveriam ter parado
em 31/01/2015, véspera da data de início do pagamento administrativo (DIP: 01/02/2015 - ID
123332599 - Pág. 17).
Quanto à RMI, a Contadoria Judicial esclareceu que “a conta apresentada pelo Perito e
acolhida pela r. sentença considera a RMI como o resultado da média entre a RMI calculada
pela Autarquia e a RMI considerada pelo autor, critério inexistente na legislação vigente” (ID
140403361).
Contudo, os cálculos da autarquia também estão equivocados, eis que “a conta do INSS (Id.
123332599 – pág. 13/15 destes autos) está prejudicada, uma vez que a Autarquia calculou uma
nova RMI em 26/08/2009, cujo valor é inferior à renda mensal do auxílio-doença cessado (ID
140403361).
Também não é possível acolher-se a conta do Setor de Cálculos, pois houve a exclusão dos
períodos em que a parte embargada exerceu atividade remunerada e recebeu benefício por
incapacidade.
Assim, determino a elaboração de novos cálculos, obedecendo-se os critérios supra referidos.
Por tais fundamentos, dou parcial provimento à apelação, apenas para fixar o termo final dos
cálculos em 31/01/2015, véspera da data de início do pagamento administrativo.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSO CIVIL – EMBARGOS À EXECUÇÃO - CÁLCULO DE ATRASADOS - BENEFÍCIO
POR INCAPACIDADE - DESCONTO DE PERÍODOS COM RECOLHIMENTO - VÍNCULO
EMPREGATÍCIO – TERMO FINAL - RMI.
1. Ao determinar a suspensão nacional de julgamentos em decorrência da afetação do Tema
nº. 1.013, o Superior Tribunal de Justiça explicitou que as hipóteses de cumprimento de
sentença não estavam abrangidas.
2. No mais, o Tema Repetitivo 1.013/STJ foi assim resolvido: "No período entre o indeferimento
administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez,
mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas
do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo
benefício previdenciário pago retroativamente
3. No caso concreto, a cronologia dos autos evidencia que o abatimento é indevido. O trabalho
se fez necessário para garantir a subsistência, diante da rejeição do pedido administrativo e da
pendência da discussão judicial.
4. O desconto dos períodos implica indevido incentivo à informalidade, em desacordo com a
proteção constitucional deferida ao trabalho.
5. O termo final dos cálculos deve ser em 31/01/2015, véspera da data de início do pagamento
administrativo.
6. De acordo com a Contadoria Judicial, a RMI está equivocada tanto nos cálculos do perito,
como nos cálculos da autarquia, de maneira que é impossível acolher-se qualquer uma das
duas.
7. Apelação provida em parte. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
