Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5002676-78.2018.4.03.6111
Relator(a)
Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA
Órgão Julgador
10ª Turma
Data do Julgamento
07/04/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 09/04/2021
Ementa
E M E N T A
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
ADEQUAÇÃO DO JULGADO AO TEMA 1.013 - RECURSO ESPECIAL REPETITIVO
1786590/SP e 1788700/SP, MINISTRO HERMAN BENJAMIN, JULGADO EM SESSÃO
REALIZADA EM 24/06/2020, EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA.
- Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual apto a esclarecer
obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão do julgado ou dele corrigir erro material, nos
termos do art. 1.022 do CPC.
- De rigor o acolhimento dos presentes embargos de declaração, uma vez que o v. acórdão
embargado deve ser adequado ao recente julgamento, pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em
sessão realizada em 24/06/2020, em sede de recurso representativo da controvérsia (Tema 1.013
- Recurso Especial repetitivo 1786590/SP e 1788700/SP, Ministro HERMAN BENJAMIN), no qual
se firmou posicionamento no sentido de que “No período entre o indeferimento administrativo e a
efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão
judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho
exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício
previdenciário pago retroativamente”.
- Embargos de declaração acolhidos.
Acórdao
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5002676-78.2018.4.03.6111
RELATOR:Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: MARCELO JOSE DE MORAIS
Advogado do(a) APELADO: DANIEL PESTANA MOTA - SP167604-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5002676-78.2018.4.03.6111
RELATOR:Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: MARCELO JOSE DE MORAIS
Advogado do(a) APELADO: DANIEL PESTANA MOTA - SP167604-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de embargos de
declaração opostos pela parte autora, com fulcro no art. 1022 do novo CPC, contra acórdão de
minha relatoria proferido, à unanimidade, pela 10ª Turma desta Corte Regional (Id 97800677).
Alega a parte autora/embargantea existência de obscuridade no acórdão, ao determinar o
desconto dos valores relativos aos períodos em que a demandante exerceu atividade laborativa
com vínculo empregatício, uma vez que tal matéria deveria ter sido sobrestada, em razão do
Tema 1.013, objeto do Recurso Especial nº 1786590/SP, selecionado como representativo de
controvérsia, na forma do art. 1.036, §5º, do CPC/15.
Vista à parte contrária, nos termos do art. 1.023, § 2º, do NCPC, sem impugnação.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5002676-78.2018.4.03.6111
RELATOR:Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
APELADO: MARCELO JOSE DE MORAIS
Advogado do(a) APELADO: DANIEL PESTANA MOTA - SP167604-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Conheço dos embargos de
declaração, haja vista que tempestivos.
O art. 1022 do Código de Processo Civil admite embargos de declaração quando, na sentença ou
no acórdão, houver obscuridade, contradição ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-
se o juiz ou tribunal. Segundo Cândido Rangel Dinamarco, obscuridade é "a falta de clareza em
um raciocínio, em um fundamento ou em uma conclusão constante da sentença"; contradição é
"a colisão de dois pensamentos que se repelem"; e omissão é "a falta de exame de algum
fundamento da demanda ou da defesa, ou de alguma prova, ou de algum pedido etc.".
Entendo que assiste razão à embargante.
De rigor o acolhimento dos presentes embargos de declaração, uma vez que o v. acórdão
embargado deve ser adequado ao recente julgamento, pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em
sessão realizada em 24/06/2020, em sede de recurso representativo da controvérsia (Tema 1.013
- Recurso Especial repetitivo 1786590/SP e 1788700/SP, Ministro HERMAN BENJAMIN), no qual
se firmou posicionamento no sentido de que “No período entre o indeferimento administrativo e a
efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão
judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho
exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício
previdenciário pago retroativamente”, conforme ementa a seguir transcrita:
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS.
1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR
INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA
IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO
SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA
DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA
RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA
IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA
CONTROVÉRSIA
1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de recebimento de
benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da
renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de
abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o
deferimento do benefício."
2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o
segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por
invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e
entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada
procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por
abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na fase
ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade concedido
judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando, ante seu
caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.
3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem as
seguintes hipóteses:
3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer
atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da
necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função substitutiva
da renda do segurado é implementada de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser analisado
sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das duas Turmas
da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão de que há
incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp 1.597.369/SC,
Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp 1.454.163/RJ, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e REsp 1.554.318/SP, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016.
3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente na
fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à
presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no
REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012).
RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA
4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo
segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei
8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser
possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da Lei
8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas situações
(benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença por
incapacidade e aposentadoria por invalidez.
5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a
incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.
6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios por
incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado que
não pode trabalhar proveja seu sustento.
7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do
sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.
8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda, que
a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como se
infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com
ressalva ao auxílio-doença.
9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social
(LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe garanta
a subsistência", e, assim, a volta a qualquer atividade resulta no automático cancelamento do
benefício (art. 46).
10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do
auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em
atividade não limitada por sua incapacidade.
11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei
13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos
acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade
que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. § 7º
Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer
atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada
uma das atividades exercidas." 12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa
estabelecer o ponto diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o
segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve
seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado
volta a trabalhar.
13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da
renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por
invalidez.
14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da
incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo
inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo
trabalho, o suprimento da sua subsistência.
15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de
trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e
jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por esse
trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.
16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia
previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -, o
segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura
previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.
17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao trabalhar
enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de boa-fé,
cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito.
18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo
pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado
exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da
compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral.
19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Je de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel. Ministro
Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP, Rel. Ministro
Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp 1.573.146/SP, Rel.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017; AgInt no AgInt no
AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 10.10.2018; AgInt no
REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.8.2018; AgInt
no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 6.6.2019; e REsp
1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25.5.2018.
FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA
20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento
administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez,
mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas
do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo
benefício previdenciário pago retroativamente."
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente
caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fl. 142-143/e-STJ): "A permanência do
segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua
subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, não
obstando a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade."
22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é
condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total
da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do
CPC/2015.
CONCLUSÃO
23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.”
Assim, deve ser reformado o acórdão ora em comento, para excluir o desconto dos valores
relativos aos períodos em que a parte autora desenvolveu atividade laborativa posteriormente ao
surgimento da incapacidade.
Diante do exposto, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA, para
reformar o acórdão e excluir o desconto dos valores relativos aos períodos em que a parte autora
desenvolveu atividade laborativa posteriormente ao surgimento da incapacidade, nos termos da
fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
ADEQUAÇÃO DO JULGADO AO TEMA 1.013 - RECURSO ESPECIAL REPETITIVO
1786590/SP e 1788700/SP, MINISTRO HERMAN BENJAMIN, JULGADO EM SESSÃO
REALIZADA EM 24/06/2020, EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA.
- Os embargos de declaração consubstanciam instrumento processual apto a esclarecer
obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão do julgado ou dele corrigir erro material, nos
termos do art. 1.022 do CPC.
- De rigor o acolhimento dos presentes embargos de declaração, uma vez que o v. acórdão
embargado deve ser adequado ao recente julgamento, pelo C. Superior Tribunal de Justiça, em
sessão realizada em 24/06/2020, em sede de recurso representativo da controvérsia (Tema 1.013
- Recurso Especial repetitivo 1786590/SP e 1788700/SP, Ministro HERMAN BENJAMIN), no qual
se firmou posicionamento no sentido de que “No período entre o indeferimento administrativo e a
efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão
judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho
exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício
previdenciário pago retroativamente”.
- Embargos de declaração acolhidos. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por
unanimidade, decidiu ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA, para
reformar o acórdão e excluir o desconto dos valores relativos aos períodos em que a parte autora
desenvolveu atividade laborativa posteriormente ao surgimento da incapacidade, nos termos da
fundamentação., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente
julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
