APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0000681-69.2013.4.03.6183
RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: MARIO ANTONIO BONTORIM, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: RUBENS GARCIA FILHO - SP108148-A
APELADO: MARIO ANTONIO BONTORIM, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: RUBENS GARCIA FILHO - SP108148-A
OUTROS PARTICIPANTES:
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RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA
APELANTE: MARIO ANTONIO BONTORIM, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: RUBENS GARCIA FILHO - SP108148-A
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R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Trata-se de embargos de declaração opostos por Marco Antônio Bontorim e INSS, contra o acórdão, proferido em sessão de julgamento realizada em 04.09.2017, cuja ementa foi redigida nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. INCLUSÃO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS RECONHECIDAS EM DEMANDA TRABALHISTA A FIM DE MAJORAR OS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO QUE ORIGINARAM O BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. PROCEDÊNCIA DO PLEITO REVISIONAL. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.
- REMESSA OFICIAL. Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).Observo que a r. sentença foi prolatada sob a égide das orientações estabelecidas pelo CPC/1973. Remessa oficial conhecida, vez que o direito controvertido é superior ao patamar fixado no art. 475, parágrafo 2º, do CPC/1973, de 60 (sessenta) salários mínimos.
- DECADÊNCIA. Nas hipóteses em que existente reclamação trabalhista em que se reconhecem parcelas remuneratórias, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça vem excepcionando a tese firmada quando do julgamento dos Recursos Especiais representativos da controvérsia (de nºs 1.309.529/PR e 1.326.114/SC) para sedimentar entendimento no sentido de que o prazo de decadência do direito à revisão do ato de concessão do benefício flui a partir do trânsito em julgado do provimento judicial emitido pela Justiça Laboral.
- INCLUSÃO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS RECONHECIDAS EM DEMANDA TRABALHISTA A FIM DE MAJORAR OS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO QUE ORIGINARAM O BENEFÍCIO. As verbas remuneratórias reconhecidas em demanda trabalhista após a concessão do benefício, sobre as quais foram recolhidas contribuições previdenciárias correspondentes, devem integrar os salários de contribuição utilizados no período base de cálculo, com vista à apuração de nova renda mensal inicial.
- DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. A Emenda Constitucional nº 20/1998 estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo a aposentadoria proporcional. Para os filiados ao regime até sua publicação (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional: previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.
- DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99), devendo ser aplicada a legislação vigente à época da prestação laboral.
- Até a edição da Lei nº 9.032/95, a conversão era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 (rol meramente exemplificativo) - todavia, caso não enquadrada em tais Decretos, podia a atividade ser considerada especial mediante a aplicação do entendimento contido na Súm. 198/TFR. Após a Lei nº 9.032/95, passou a ser necessário comprovar o exercício de atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. Com a edição da Lei nº 9.528/97, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre.
- A apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico, sendo documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador. A extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais.
- A demonstração da especialidade do labor por meio do agente agressivo ruído sempre exigiu a apresentação de laudo. O C. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.398.260/PR - representativo da controvérsia) assentou que, até 05 de março de 1997, entendia-se insalubre a atividade exposta a 80 dB ou mais (aplicação dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79); com a edição do Decreto nº 2.172/97, passou-se a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB; sobrevindo o Decreto nº 4.882/03, reduziu-se tal patamar para 85 dB. Impossível a retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.
- O C. Supremo Tribunal Federal (ARE nº 664.335/RS - repercussão geral da questão constitucional reconhecida) fixou entendimento no sentido de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, afastado estará o direito à aposentadoria especial. Todavia, na hipótese de dúvida quanto à neutralização da nocividade, deve ser priorizado o reconhecimento da especialidade. Especificamente no tocante ao agente agressivo ruído, não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, uma vez que são inúmeros os fatores que o influenciam, de modo que sempre haverá direito ao reconhecimento da atividade como especial.
- Não reconhecido labor especial no período requerido, à míngua de exposição a agentes nocivos/insalubres.
- Dado parcial provimento à remessa oficial e negado provimento às apelações.
O autor, ora embargante, alega, em síntese, que o acórdão embargado está eivado de omissão, eis que deixou de se manifestar a respeito da especialidade do labor em razão do armazenamento irregular de óleo diesel, o que o expunha a periculosidade (fls. 426/427 dos autos originários).
O INSS, também embargante, aduz que o acórdão está eivado de omissão, no que tange à decadência e, de contradição, no tocante à prescrição, pois declara que, a princípio, declarou inocorrente a prescrição e, mais adiante, a sua ocorrência entre o termo inicial do benefício e o ajuizamento da ação (fls. 429/431vº dos autos originários).
Intimadas as partes a se manifestarem a respeito dos embargos de declaração, apenas o autor postulou pelo regular processamento.
É O RELATÓRIO.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0000681-69.2013.4.03.6183
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APELANTE: MARIO ANTONIO BONTORIM, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
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V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Certificado que os embargos de declaração às fls. 426/427 e 429/431 foram opostos no prazo legal (fl. 432).
A princípio, destaco que a oposição de embargos declaratórios só se faz cabível em caso de omissão, obscuridade, contradição ou erro material (art. 1.022, CPC/15).
O autor, ora embargante, alega, em síntese, que o acórdão embargado está eivado de omissão, eis que deixou de se manifestar a respeito da especialidade do labor em razão do armazenamento irregular de óleo diesel, o que o expunha a periculosidade.
O INSS, também embargante, aduz que o acórdão está eivado de omissão, no que tange à decadência.
A omissão passível de ser sanada por embargos de declaração fica configurada quando a decisão deixa de se manifestar sobre uma questão jurídica suscitada (ponto), não ficando caracterizada quando a questão suscitada já tiver sido decidida de forma fundamentada na decisão embargada.
Sem razão os embargantes quantos às omissões aventadas, porquanto o acórdão se manifestou quanto à periculosidade e enquadramento da especialidade do labor face ao armazenamento de produtos inflamáveis à luz da legislação previdenciária, bem como quanto à decadência, in verbis:
"(...) DA DECADÊNCIA
Iniciando a análise da questão pela tese da decadência do pleito revisional, nas hipóteses em que existente reclamação trabalhista em que se reconhecem parcelas remuneratórias, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça vem excepcionando a tese firmada quando do julgamento dos Recursos Especiais representativos da controvérsia (de nºs 1.309.529/PR e 1.326.114/SC) para sedimentar entendimento no sentido de que o prazo de decadência do direito à revisão do ato de concessão do benefício flui a partir do trânsito em julgado do provimento judicial emitido pela Justiça Laboral - nesse sentido:
(...)
Dentro desse contexto, verifica-se que o caso descrito neste feito se encaixa perfeitamente na exceção anteriormente delineada na justa medida em que o autor, a despeito de ter obtido sua aposentação em 07.02.1998 (fl. 29), ajuizou reclamatória trabalhista no mesmo ano - 1998 (conforme é possível ser aferido do documento de fls. 32/36), que se findou após a fase de liquidação e de pagamento da importância lá reconhecida em 2007 (fls. 145/227), tendo ajuizado essa ação revisional previdenciária em 31.01.2013 (fl. 02), portanto, antes do decurso do lapso decadencial de 10 (dez) anos contado do trânsito em julgado do feito trabalhista. Desta forma, rechaço a prejudicial de mérito relativa à decadência do direito da parte autora postular a revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço, devendo, assim, o mérito da pretensão ser devidamente analisado.
(...)
DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS
Tempo de labor especial: Pugna o autor averbação de labor especial desenvolvido no período de 23.08.1968 a 01.04.1998.
No referido interregno, o autor laborou na Telecomunicações de São Paulo - TELESP, exercendo as atividades de escriturário e datilografo.
Colacionou aos autos laudo pericial realizado no âmbito da Justiça Trabalhista (autos nº 563/98 da 71ª Vara do Trabalho de São Paulo - fls. 37/42), realizada para apuração de adicional de periculosidade.
Embora o referido laudo consigne a procedência do adicional de periculosidade para o período (em decorrência da exposição ao risco de explosão do reservatório de óleo diesel no subsolo), não traz qualquer informação sobre agentes nocivos/insalubres, pelo que o período de 3.08.1968 a 01.04.1998 deve ser computado como tempo comum.
Não há que se falar que o adicional de periculosidade gera presunção ao labor nocente vindicado à míngua de legislação previdenciária a respeito.
(...)"
A contradição que autoriza a oposição dos aclaratórios ocorre quando há no julgado assertivas inconciliáveis entre si; contradição interna. Tal remédio processual não é adequado para sanar suposta contradição externa, ou seja, a contradição entre a decisão embargada e um parâmetro externo, seja este um julgado, um dispositivo de lei ou o entendimento da parte.
O INSS aduz haver contradição no v. acórdão, porquanto a princípio declarou inocorrente a prescrição quinquenal e posteriormente, declarou a sua ocorrência.
Com razão o embargante.
Desta feita, assevero que não reconhecido o labor nocente vindicado, as rendas mensal e inicial do autor devem ser revisadas apenas quanto às reais remunerações salariais apuradas no período de 23.08.1968 a 01.04.1998.
Os efeitos financeiros são devidos desde a data do requerimento administrativo, 04.01.1996 (fl. 29), observada a prescrição quinquenal, porquanto a revisão administrativa foi requerida em 10.09.2012 (fl. 30) e a ação ajuizada em 31.01.2013 (fl. 02), após transcorridos mais de cinco anos da efetiva implantação do benefício (07.02.1998 - fl. 30).
A inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF em 20/09/2017 e confirmada em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS, determinando a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, na sistemática de Repercussão Geral).
Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
Ante o exposto,
rejeito os embargos de declaração do autor e acolho parcialmente os Embargos de De
claração do INSS, conferindo-lhes efeitos infringentes, para reformar parcialmente o decisum embargado, para declarar a ocorrência da prescrição quinquenal quanto aos efeitos financeiros do benefício e, de ofício, especifico os critérios para cálculo da correção monetária e juros de mora, restando por mantido, no mais, o v. acórdão, nos termos expendidos na fundamentação.É COMO VOTO.
/gabiv/epsilva
E M E N T A
PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO APONTADA PELO INSS. DECLARATÓRIOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO AUTOR REJEITADOS. |
1. A oposição de embargos declaratórios só se faz cabível em caso de omissão, obscuridade, contradição ou erro material (art. 1.022, CPC/15).
2. A omissão passível de ser sanada por embargos de declaração fica configurada quando a decisão deixa de se manifestar sobre uma questão jurídica suscitada (ponto), não ficando caracterizada quando a questão suscitada já tiver sido decidida de forma fundamentada na decisão embargada.
3. Sem razão os embargantes quantos às omissões aventadas, porquanto o acórdão se manifestou quanto à periculosidade e enquadramento da especialidade do labor face ao armazenamento de produtos inflamáveis à luz da legislação previdenciária, bem como quanto à decadência.
4. A contradição que autoriza a oposição dos aclaratórios ocorre quando há no julgado assertivas inconciliáveis entre si; contradição interna. Tal remédio processual não é adequado para sanar suposta contradição externa, ou seja, a contradição entre a decisão embargada e um parâmetro externo, seja este um julgado, um dispositivo de lei ou o entendimento da parte.
5. Assiste razão ao INSS, eis que o v. acórdão está eivado de contradição, porquanto a princípio declarou inocorrente a prescrição quinquenal e posteriormente, declarou a sua ocorrência.
6. Desta feita, assente-se que reconhecido o labor nocente vindicado, as rendas mensal e inicial do autor devem ser revisadas apenas quanto às reais remunerações salariais apuradas no período de 23.08.1968 a 01.04.1998.
7. Assim, os efeitos financeiros são devidos desde a data do requerimento administrativo, 04.01.1996, observada a prescrição quinquenal, porquanto a revisão administrativa foi requerida em 10.09.2012 e a ação ajuizada em 31.01.2013, após transcorridos mais de cinco anos da efetiva implantação do benefício (07.02.1998).
8. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.
9. Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.
10. Mantido, no mais, o v. acórdão.
11. Embargos de declaração do autor rejeitados.
12. Embargos do INSS parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração do autor e acolher parcialmente os Embargos de Declaração do INSS, conferindo-lhes efeitos infringentes, para reformar parcialmente o decisum embargado, para declarar a ocorrência da prescrição quinquenal quanto aos efeitos financeiros do benefício e, de ofício, especificar os critérios para cálculo da correção monetária e juros de mora, restando por mantido, no mais, o v. acórdão, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.