PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONVERSÃO DE ATIVIDADE COMUM EM ESPECIAL. REQUERIMENTO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 9. 032/95...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração opostos pelo INSS e acolher os embargos de declaração opostos pela parte autora, com efeitos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos pelo autor e pelo INSS em face de acórdão que rejeitou a preliminar arguida, negou provimento ao agravo retido do demandante e, no mérito, deu parcial provimento à sua apelação, para reconhecer a especialidade do labor desempenhado nos períodos de 01.08.1995 a 28.02.1997, 18.11.2003 a 31.05.2005 e 01.04.2007 a 31.08.2009, totalizando 35 anos de tempo de serviço em 21.02.2015. Em consequência, condenou o réu a conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde 21.02.2015.

O autor sustenta que o julgado recorrido foi omisso no que tange à motivação acerca da negativa de reconhecimento da conversão de tempo de serviço comum em especial, a chamada "conversão inversa". Aponta, outrossim, omissão no acórdão, alegando, em síntese, que, in casu, não foi aplicada a incidência da melhor interpretação da legislação a respeito do limite de tolerância ao agente agressivo ruído, eis que deveria ter sido observado o patamar de 85 decibéis previsto no Decreto 3.048/1999 no que tange ao intervalo de 01.03.1998 a 17.11.2003. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Alega o réu, por sua vez, que há obscuridade no referido julgado, sustentando que o fato de o autor ter trabalhado como vigilante, no período de 01.08.1995 a 28.02.1997, não justifica a contagem diferenciada, porquanto é imprescindível a comprovação de porte de arma de fogo. Assevera, ademais, que o decisum hostilizado também incorreu em obscuridade, na medida em que reconheceu o desempenho de labor insalubre nos intervalos de 18.11.2003 a 31.05.2005 e 01.04.2007 a 31.08.2009, em razão do agente nocivo ruído, ainda que os PPPs apresentados atestem a sujeição a pressão sonora equivalente a 84 e 84,3 decibéis, respectivamente, ou seja, em nível inferior ao limite legal. Aduz, por fim, que o acórdão foi omisso em relação ao decidido no REsp 1.398.260/PR. Igualmente suscita o prequestionamento da matéria ventilada.

O demandante ofereceu manifestação à fl. 240, pugnando pelo não conhecimento dos embargos de declaração do INSS.

Às fls. 243/248, o autor requer a juntada de PPP atualizado (fls. 249/255), pleiteando a reafirmação da DER para o momento em que atingir o tempo necessário para concessão do benefício de aposentadoria especial.

Embora devidamente intimado, o INSS deixou transcorrer in albis o prazo para resposta.

Restou consignado no acórdão ora embargado que o pedido de conversão de atividade comum em especial, a regra inserida no art. 57, §3º, da Lei n. 8.213/91, em sua redação original, permitia a soma do tempo de serviço de maneira alternada em atividade comum e especial, ou seja, era possível a conversão do tempo de especial para comum e vice-versa.

Por sua vez, os Decretos 357 de 07.12.1991 e 611 de 21.07.1992, que trataram sobre o regulamento da Previdência Social, explicitaram no art. 64 a possibilidade da conversão de tempo comum em especial, inclusive com a respectiva tabela de conversão (redutor de 0,71 para o homem). Posteriormente, com o advento da Lei n. 9.032/95, foi introduzido o §5º, que mencionava apenas a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente.

Em recente julgado, em 26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp.1310034/PR, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95 (EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015).

Assim, a matéria de conversão inversa do tempo de serviço comum em especial, com utilização do fator redutor, decidida pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, apreciando a questão submetida ao rito dos recursos repetitivos do Art. 543-C do CPC, decidiu pela impossibilidade de computar o tempo de serviço comum convertido em especial, para integrar o tempo destinado à concessão do benefício de aposentadoria especial, quando o requerimento for posterior à Lei 9.032/95.

Dessa forma, mantido o entendimento do acórdão embargado, haja vista que, no caso dos autos, o requerimento administrativo é posterior ao advento da Lei 9.032/95 que deu nova redação ao art.57, §5º da Lei 8.213/91, sendo inaplicável a conversão de atividade comum em especial nos reclamados pelo autor, para fins de compor a base de aposentadoria especial.

No que tange aos intervalos de 19.11.2003 a 31.05.2005 e 01.04.2007 a 31.08.2009, em que o autor exerceu a função de preparador de tintas, com exposição a ruídos de 84 e 84,3 decibéis, respectivamente, deve ser mantido o julgado hostilizado, que considerou tais lapsos como especiais pois, mesmo sendo inferior ao patamar mínimo de 85 decibéis, pode-se concluir que uma diferença de menos de 01 (um) dB na medição pode ser admitida dentro da margem de erro decorrente de diversos fatores (tipo de aparelho, circunstâncias específicas na data da medição, etc.).

Saliento que o acórdão embargado destacou que pode ser, em tese, considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, independentemente da apresentação de laudo técnico, tendo em vista que somente com o advento da Lei 9.528 de 10.12.1997 deu-se eficácia ao Decreto nº 2.172 de 05.03.1997, que definiu quais os agentes prejudiciais à saúde a justificar a contagem diferenciada a que faz alusão a Lei 9.032/95.

Restou consignado que a atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho. Nesse sentido, confira-se a ementa abaixo transcrita:

Somente após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais.

Destarte, mantido o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 01.08.1995 a 28.02.1997, vez que a atividade profissional de vigilante/guarda, empregado responsável pela proteção do patrimônio da empresa, se encontra expressamente prevista no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, podendo ser reconhecida com especial até 10.12.1997, independentemente de comprovação da exposição a agentes nocivos por laudo técnico ou porte de arma de fogo.

Quanto ao agente nocivo ruído, conforme constou no voto, restou decidido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo CPC/2015, Recurso Especial Repetitivo, em que se fixou o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, deveria ser observado, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, o limite de ruído de 90 decibéis, previsto no Decreto 2.172/97, sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, que reduziu tal patamar para 85Db.

No entanto, o autor, ora embargante, trouxe aos autos novo Perfil Profissiográfico Previdenciário retificado e atualizado (fls. 249/255). De acordo com o referido documento, nos períodos de 01.11.1990 a 28.02.1991 e de 01.03.1991 a 31.07.1995, o autor esteve exposto a ruído de 82 decibéis; de 01.03.1998 a 18.11.2003, o nível de ruído alcançava 91 decibéis; e no período de 01.01.2010 a 13.01.2011 havia exposição a ruído de 86 decibéis. Portanto, tais intervalos devem ser considerados como especiais, tendo em vista a comprovação de exposição a ruído em níveis superiores aos limites legais, agente nocivo previsto nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 e 2.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

Ainda conforme o PPP de fls. 249/255, verifica-se que o autor continuou trabalhando como pintor de produção junto à Volkswagen do Brasil - Indústria de Veículos Automotores Ltda., com exposição a ruído de 86 decibéis até 03.09.2016, período que poderá ser utilizado para verificação do preenchimento dos requisitos necessários à jubilação, como forma de reafirmação da DIB, que é permitida inclusive na esfera administrativa.

Somando-se os períodos de atividade especial até 03.09.2015, o autor totaliza 25 anos e 02 dias de atividade exclusivamente especial, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art.57 da Lei 8.213/91.

Desse modo, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Observo que no acórdão embargado não foi levado em consideração o pedido alternativo formulado na inicial para concessão do benefício de aposentadoria especial a partir da data da sentença.

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pelo INSS e acolho os embargos de declaração opostos pela parte autora, com efeitos infringentes, passando a parte final do voto de fls. 216/218 a ter a seguinte redação: "rejeito a preliminar arguida pelo autor, nego provimento ao seu agravo retido e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação para reconhecer a especialidade dos períodos de 01.11.1990 a 28.02.1991, 01.03.1991 a 31.07.1995, 01.08.1995 a 28.02.1997, 01.03.1998 a 31.01.2005, 01.04.2007 a 31.08.2009, 01.01.2010 a 13.01.2011 e de 14.01.2011 a 03.09.2015, totalizando 25 anos e 02 dias de atividade exclusivamente especial até 03.09.2015. Consequentemente, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial desde 03.09.2015, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença".

Expeça-se e-mail ao INSS, a fim de que tome ciência da presente decisão, e proceda ao cancelamento da implantação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/180.732.140-9) e, ato contínuo, adote as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, DIB em 03.09.2015, com renda mensal inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.