APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004337-16.2009.4.03.6105
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: NILTON CARLOS DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELANTE: HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: FABIANA CRISTINA DE SOUZA MALAGO - SP222748-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004337-16.2009.4.03.6105
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: NILTON CARLOS DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELANTE: HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: FABIANA CRISTINA DE SOUZA MALAGO - SP222748-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator):
Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora e pelo INSS, em face do V. acórdão que, por unanimidade, decidiu, de ofício, retificar o erro material constante do dispositivo da R. sentença, não conhecer de parte da apelação e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento.Alega a parte autora, em breve síntese:
- a omissão do V. aresto no tocante à possibilidade de reafirmação da DER, conforme o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, mediante o cômputo do tempo de serviço especial, uma vez que continuou exercendo as mesmas atividades, no mesmo local, exposto ao mesmo agente nocivo, a fim de conceder a aposentadoria especial.
Posteriormente, juntou novo PPP (ID 108250106 - Págs. 202/210).
O INSS também opôs embargos declaratórios, alegando, em breve síntese:
- a existência de omissão, obscuridade e contradição do acórdão no que se refere à correção monetária, requerendo a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09.
Ambos requerem sejam sanados os vícios apontados, com o provimento dos recursos, bem como o recebimento dos aclaratórios para fins de prequestionamento
A parte autora se manifestou, nos termos do § 2º do art. 1.023 do Código de Processo Civil, sobre os embargos de declaração opostos pela autarquia.
Em 10/9/18, foi determinado o sobrestamento do feito (ID 108250106 - Pág. 226), cujo levantamento se deu em 10/12/19 (ID 108250106 - Pág. 231).
Intimado, o INSS não se manifestou sobre o recurso do demandante e em relação ao documento juntado pela parte autora.
É o breve relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0004337-16.2009.4.03.6105
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: NILTON CARLOS DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELANTE: HUGO GONCALVES DIAS - SP194212-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: FABIANA CRISTINA DE SOUZA MALAGO - SP222748-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Senhor Desembargador Federal Newton De Lucca (Relator):
Merece prosperar o recurso do demandante. Razão não assiste ao INSS.Nos termos do art. 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração quando houver, na decisão judicial, obscuridade, contradição, omissão ou erro material.
Inicialmente, torna-se necessário um breve relato dos acontecimentos nesta ação, a fim de que os embargos de declaração possam ser devidamente apreciados.
A parte autora ajuizou a presente ação em 6/4/09, visando à concessão da aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo (22/5/07) ou a partir do ajuizamento da ação, alegando possuir mais de 25 anos de atividade especial, bem como a conversão da atividade comum em especial referente a 1º/2/78 a 10/5/84. Sucessivamente, pleiteou a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
A sentença de primeiro grau julgou improcedente o pedido.
Inconformada, apelou a parte autora, pleiteando a concessão da aposentadoria especial e a fixação dos honorários advocatícios em 15 ou 20% do valor da condenação.
O acórdão embargado não concedeu a aposentadoria especial requerida até a data da DER, uma vez que a parte autora não possuía 25 anos de atividade especial. Entretanto, como condenou o INSS à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data do requerimento administrativo, acrescida de correção monetária, juros e honorários advocatícios.
No curso do processo, o demandante juntou documento comprobatório da atividade especial (PPP).
Primeiramente, quadra ressaltar que, no julgamento do
Recurso Especial Repetitivo da Controvérsia nº 1.727.063/SP (Tema 995),
o C. STJ fixou a seguinte tese: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”.Outrossim, com relação à juntada de documento comprobatório de atividade especial (PPP), após o ajuizamento da ação, verifico que o período questionado nos embargos de declaração se refere à atividade exercida no curso do processo.
Nesse contexto, cumpre transcrever trechos do voto do Recurso Especial Repetitivo nº 1.727.063/SP:
“ O fato superveniente constitutivo do direito, que influencia o julgamento do mérito, previsto no artigo 493 do CPC/2015, não implica inovação
Importante dizer que o fato superveniente não deve demandar instrução probatória complexa, deve ser comprovado de plano sob o crivo do contraditório, não deve apresentar contraponto ao seu reconhecimento. Assim, os fatos ocorridos no curso do processo podem criar ou ampliar o direito requerido, sempre atrelados à causa de pedir. Consoante artigo 933 do CPC/2015, se o Relator no Tribunal constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem
Entendo não ser possível a reafirmação da DER na fase de execução. É que efetivamente precisa-se da formação do título executivo, para ser iniciada a fase de liquidação e execução. Destarte, há possibilidade de a prova do fato constitutivo do direito previdenciário ser realizada não apenas na fase instrutória no primeiro grau de jurisdição, mas após a sentença, no âmbito da instância revisora
Assim, firmou-se entendimento no sentido de que a prova do fato superveniente pode ser realizada no âmbito do Tribunal (e não apenas no primeiro grau de jurisdição).
In casu, verifico que o PPP juntado aos autos (ID 108250106 - Págs. 206/210), datado de 11/2/10, comprova que o autor manteve vínculo de emprego na mesma empresa (Eaton Ltda. - Divisão Transmissões),
também no período de 17/2/07 a 11/2/10
, exercendo as mesmas funções, encontrando-seexposto a agente nocivo ruído acima do limite legal de 90 dB
.Dessa forma, somando-se os períodos especiais reconhecidos nos presentes autos com os períodos já declarados como especiais administrativamente pelo INSS, perfaz o autor 25 anos de atividade especial, motivo pelo qual faz jus à concessão da aposentadoria especial.
O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir do momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício. Isso porque, ficou determinado no voto do
Recurso Especial Repetitivo
nº 1.727.063
: “Quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.”Com relação aos
índices de atualização monetária e taxa de juros
, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810
) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905
), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. Quadra ressaltar haver constado expressamente do voto do Recurso Repetitivo que “a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária debenefício de prestação continuada
(BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária.” Outrossim, como bem observou o E. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira: “Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência –INPC
eIPCA-E
tiveramvariação
muitopróxima
no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%;INPC
75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.” (TRF-4ª Região, AI nº 5035720-27.2019.4.04.0000/PR, 6ª Turma, v.u., j. 16/10/19).A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).
Dessa forma, no presente caso, não merece prosperar o recurso
no tocante
à correção monetária
, por não ser devida a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09.Na hipótese de a parte autora estar recebendo aposentadoria, auxílio-doença ou abono de permanência em serviço, deve ser facultado ao demandante a percepção do benefício mais vantajoso, sendo vedado o recebimento conjunto, nos termos do art. 124 da Lei nº 8.213/91.
Ante o exposto, dou provimento aos embargos de declaração da parte autora para, com efeitos infringentes, conceder a aposentadoria especial a partir do momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, acrescida de correção monetária e juros de mora na forma acima indicada, e nego provimento aos embargos declaratórios do INSS.
É o meu voto.
E M E N T A
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. APOSENTADORIA ESPECIAL CONCEDIDA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO INSS. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA.
I- Nos termos do art. 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração quando houver, na decisão judicial, obscuridade, contradição, omissão ou erro material.
II- No julgamento do
Recurso Especial Repetitivo da Controvérsia nº 1.727.063/SP (Tema 995),
o C. STJ fixou a seguinte tese: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir”.III- In casu, verifica-se que o PPP juntado aos autos (ID 108250106 - Págs. 206/210), datado de 11/2/10, comprova que o autor manteve vínculo de emprego na mesma empresa (Eaton Ltda. - Divisão Transmissões),
também no período de 17/2/07 a 11/2/10
, exercendo as mesmas funções, encontrando-seexposto a agente nocivo ruído acima do limite legal de 90 dB
.IV- Dessa forma, somando-se os períodos especiais reconhecidos nos presentes autos, perfaz o autor 25 anos de atividade especial, motivo pelo qual faz jus à concessão da aposentadoria especial.
V- O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir do momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício. Isso porque, ficou determinado no voto do
Recurso Especial Repetitivo
nº 1.727.063
: “Quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.”VI- Com relação aos
índices de atualização monetária e à taxa de juros
, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810
) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905
), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).VII- Na hipótese de a parte autora estar recebendo aposentadoria, auxílio-doença ou abono de permanência em serviço, deve ser facultado ao demandante a percepção do benefício mais vantajoso, sendo vedado o recebimento conjunto, nos termos do art. 124 da Lei nº 8.213/91.
VIII- Embargos de declaração da parte autora providos. Embargos declaratórios do INSS improvidos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso da parte autora e negar provimento ao recurso da autarquia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
