PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS. NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DO JULGADO. CONHECIMENTO DA REMESSA OFICIAL, CONFORME DECISÃO DO STJ. APOSENTADORIA ...

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0034229-49.2014.4.03.9999

RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI

APELANTE: ANTONIO HIDELGARDO SOBREIRA DE SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: ANA CAROLINA DE OLIVEIRA FERREIRA - SP215536-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: ALVARO PERES MESSAS - SP131069-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0034229-49.2014.4.03.9999

RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI

APELANTE: ANTONIO HIDELGARDO SOBREIRA DE SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: ANA CAROLINA DE OLIVEIRA FERREIRA - SP215536-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: ALVARO PERES MESSAS - SP131069-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

"Art. 58. A

relação dos agentes nocivos

§ 1º a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

(...)

§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".

"PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - LEI 8.213/91 - LEI 9.032/95 - LAUDO PERICIAL INEXIGÍVEL - LEI 9.528/97.

(...) - A Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 acrescentando seu § 5º, permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum para efeito de aposentadoria especial. Em se tratando de atividade que expõe o obreiro a agentes agressivos, o tempo de serviço trabalhado pode ser convertido em tempo especial, para fins previdenciários.

- A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial, foi exigida após o advento da Lei 9.528, de 10.12.97, que convalidando os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, alterou o § 1º, do art. 58, da Lei 8.213/91, passando a exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Tendo a mencionada lei caráter restritivo ao exercício do direito, não pode ser aplicada à situações pretéritas, portanto no caso em exame, como a atividade especial foi exercida anteriormente, ou seja, de 17.11.75 a 19.11.82, não está sujeita à restrição legal.

- Precedentes desta Corte.

- Recurso conhecido, mas desprovido". (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

"PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO RURAL COMPROVADO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS NÃO COMPROVADO. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO CONCEDIDO. TERMO INICIAL NA DATA DA CITAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CRITÉRIOS DE CÁLCULO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. CUSTAS.

[...]

- Consta dos autos que no período de 16/06/1989 a 10/04/2008, o autor trabalhou na Telecomunicações de São Paulo S/A - TELESP nas funções de cabista, examinador de linhas e aparelhos, técnico de linhas e técnico de telecomunicações. Para comprovar as condições de trabalho especiais no período, o autor juntou aos autos peças das Reclamação Trabalhista nº 01026-2008-432-02-00-7, a qual contém Laudos Periciais que constataram o exercício de atividades e operações perigosas com inflamáveis. Na sentença, o Juiz do Trabalho determinou à empregadora o pagamento de adicional de periculosidade ao autor.

- Em que pese o Juiz do Trabalho ter reconhecido o direito da autora ao adicional de periculosidade, essa compensação financeira não garante, necessariamente, o reconhecimento do caráter especial do labor para fins previdenciários

- Nos termos do artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, "A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado".

- O RPS - Regulamento da Previdência Social, no seu artigo 65, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço".

- Portanto, nos termos da legislação de regência, para que uma atividade seja considerada especial, para fins previdenciários, é preciso que o trabalhador fique exposto a agentes nocivos de forma não ocasional (não eventual) nem intermitente.

- A legislação trabalhista (especialmente os artigos 192 e 193, da CLT), de seu turno, é menos exigente do que a previdenciária, não fazendo alusão à necessidade de que o trabalho seja não ocasional e nem intermitente para que o trabalhador tenha direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade. Por isso, o C. TST tem entendido que "O trabalho executado, em caráter intermitente, em condições insalubres, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional" (Súmula 47) e que "Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido" (Súmula 364, I, do TST).

- Como se vê, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio estabelece uma gradação no tratamento da exposição do trabalhador a agentes nocivos: (i) em caso de exposição habitual, isto é, não ocasional nem intermitente, o trabalhador faz jus, além do adicional de periculosidade ou insalubridade, ao enquadramento da sua atividade como especial para fins previdenciários; (ii) em caso de exposição intermitente, o trabalhador faz jus ao adicional de insalubridade, mas não ao enquadramento da atividade como especial para fins previdenciários; e (iii) em caso de exposição eventual, o trabalhador não faz jus ao adicional de insalubridade nem ao enquadramento da sua atividade como especial. É essa gradação que justifica que um trabalhador receba um adicional de insalubridade sem que isso signifique que ele faça jus ao enquadramento da sua atividade como especial, reforçando a independência entre as instâncias trabalhista e previdenciária.

- No caso dos autos, o PPP, dá conta que no intervalo requerido não houve exposição do autor a agentes nocivos. Por outro lado, os Peritos e o Juiz do Trabalho entenderam passível de recebimento de adicional de periculosidade a atividade do autor, única e exclusivamente, pelo fato de que ele desempenhava seu labor no edifício da TELESP que continha no subsolo dois tanques de 500 litros, cada um, para armazenamento de líquidos inflamáveis (óleo diesel) e em razão do risco de choque elétrico.

- Não obstante a primeira perícia tenha consignado que o autor, com auxílio de uma escada, acessava o ponto de conexão de dados aéreos, linha de dados aérea, localizado nos postes de distribuição de energia elétrica - alta e baixa tensão e iluminação pública (70% dos casos), não especifica expressamente a exposição ao agente periculoso eletricidade de forma habitual e permanente.

- Já na segunda perícia foi atestado que o autor laborava junto às Centrais Telefônicas DGs - Distribuidor Geral, que são de baixas tensões elétricas, de cerca de 24 a 48v e que não se caracterizam como sistemas elétricos de potência, não havendo periculosidade em tais atividades devidos aos chamados sistemas elétricos.

- Dessa sorte, havendo contradição entre os laudos e não havendo menção expressa nos laudos realizados na Justiça do Trabalho da exposição do autor a tensões elétricas acima de 250 volts, de forma habitual e permanente, ou a qualquer outro agente nocivo à saúde, o período de 16/06/1989 a 10/04/2008 deve ser considerado comum.

- De se ver, portanto, que não restou comprovado nos autos que a autora exercia atividade que ocasionava a sua exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde, tampouco que era tido como perigosa ou de risco inerente a processo produtivo/industrial, o que impede o reconhecimento como especial do período de 16/06/1989 a 10/04/2008.

[...]

- Apelação do autor parcialmente provida."

(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2135404 - 0004285-31.2016.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, julgado em 26/08/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/09/2019) - grifo nosso

"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE EM RECORRER. RAZÕES DISSOCIADAS. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO. ATIVIDADE ESPECIAL. COBRADOR DE ÔNIBUS. VIBRAÇÕES. RUÍDO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA REVOGADA. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO.

[...]

V- Outrossim, as vibrações previstas no Código 1.1.5 do Decreto nº 53.831/64, Código 1.1.4 do Decreto nº 83.080/79 e Código 2.0.2 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 não se referem às atividades realizadas pelo autor, mas a atividades exercidas com perfuratrizes, marteletes pneumáticos e demais máquinas acionadas a ar comprimido e velocidade acima de 120 golpes por minuto.

Ressalte-se já ter decidido o C. STJ que "O percebimento de adicional de insalubridade, por si só, não é prova conclusiva das circunstâncias especiais do labor e do conseqüente direito à conversão do tempo de serviço especial para comum, tendo em vista serem diversas as sistemáticas do direito trabalhista e previdenciário." (EAResp. n.º 1005028, Rel. Des. Convocado do TJ/SP Celso Limongi, 6ª Turma, v.u., DJe de 2/3/09).

VI- A documentação apresentada não permite o reconhecimento da atividade especial no período pleiteado.

VII- No tocante à aposentadoria por tempo de contribuição, a parte autora não cumpriu os requisitos legais necessários à obtenção do benefício.

VIII- O beneficiário da assistência judiciária gratuita não deve ser condenado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, conforme a jurisprudência pacífica da Terceira Seção desta E. Corte.

IX- O valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

X- Apelação do INSS parcialmente conhecida e, na parte conhecida, provida. Remessa oficial não conhecida. Tutela específica revogada."

(TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2033584 - 0000812-44.2013.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, julgado em 12/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/01/2017) - grifo nosso

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. 1. O artigo 57 da Lei 8.213/1991 não traça qualquer diferenciação entre as diversas categorias de segurados, permitindo o reconhecimento da especialidade da atividade laboral exercida pelo segurado contribuinte individual.

2. O artigo 64 do Decreto 3.048/1999 ao limitar a concessão do benefício aposentadoria especial e, por conseguinte, o reconhecimento do tempo de serviço especial, ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual cooperado, extrapola os limites da Lei de Benefícios que se propôs a regulamentar, razão pela qual deve ser reconhecida sua ilegalidade.

3. Destarte, é possível o reconhecimento de tempo de serviço especial ao segurado contribuinte individual não cooperado, desde que comprovado, nos termos da lei vigente no momento da prestação do serviço, que a atividade foi exercida sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou sua integridade física.

4. Recurso Especial não provido.”

(REsp 1793029/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 30/05/2019)

"Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei".

Portanto, não preenchidos os requisitos à concessão da aposentadoria postulada, é de rigor a reforma da r. sentença.

Consequentemente, condeno a parte autora nas custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da causa, nos termos do §2º do artigo 85, do Código de Processo Civil 2015, com a observância do artigo 98, § 3º, do mesmo codex, uma vez que beneficiária da justiça gratuita (fl.37).

Ante o exposto,

dou provimento aos embargos de declaração, com efeito infringente, para conhecer do reexame necessário e lhe dar parcial provimento, assim como ao recurso adesivo do INSS

nego provimento à apelação do autor

É o voto.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS. NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DO JULGADO. CONHECIMENTO DA REMESSA OFICIAL, CONFORME DECISÃO DO STJ. APOSENTADORIA ESPECIAL. CIRURGIÃO DENTISTA. ATIVIDADE EXERCIDA APÓS 28/04/1995. ESPECIALIDADE NÃO COMPROVADA. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

- São cabíveis embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022, I, II e III, do CPC.

- Em cumprimento à decisão do Superior Tribunal de Justiça, há de ser conhecida a remessa oficial.

- À luz dos entendimentos esposados acerca da matéria debatida e da legislação aplicável à espécie, tem-se que o conjunto probatório dos autos não está a demonstrar, de forma segura e convincente, a especialidade da atividade reconhecida na sentença, após 28/04/1995, não sendo cabível, desse modo, o seu enquadramento.

- Totalizando os períodos reconhecidos menos de 25 anos de labor em condições especiais, não faz jus o autor à aposentadoria especial, prevista no artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

- Embargos de declaração do INSS providos, com efeito infringente.

ACÓRDÃO