PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. TRF3. 0004728-76.2011.4.03.6112

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração da autora, para analisar o mérito da apelação, negando-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos por Grinaura da Silva em face da r. decisão de fls. 193/194 que não conheceu do agravo legal por inadequação da via eleita.

Alega nestes embargos que não houve submissão do mérito da causa ao julgamento pela Oitava Turma, uma vez que a decisão monocrática, proferida, nos termos do artigo 557, do CPC/73, pela Desembargadora Federal Therezinha Cazerta foi recorrida por meio de embargos de declaração que, genericamente, afastou a ocorrência de omissão, contradição e obscuridade, não adentrando na questão de fundo posta em juízo.

Deste acórdão proferido em sede de embargos de declaração foi interposto o agravo legal cuja decisão de não conhecimento foi ora embargada.

Assim, violou-se o princípio do duplo grau de jurisdição.

Requer o julgamento do mérito da causa pelo órgão colegiado.

É o relatório.

São cabíveis embargos de declaração somente quando "houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição ou omissão", consoante dispõe o artigo 1022 do Novo CPC.

Têm por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação. Somente em casos excepcionais, é possível conceder-lhes efeitos infringentes.

No caso vertente, assiste razão ao autor, uma vez que o mérito da causa não foi levado à análise pela Turma Julgadora, razão pela qual passo a analisá-lo.

Os requisitos da aposentadoria por invalidez estão previstos no artigo 42, da Lei nº 8.213/91, a saber: constatação de incapacidade total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laboral; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Por seu turno, conforme descrito no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, são pressupostos para a concessão do auxílio-doença: incapacidade total e temporária (mais de quinze dias consecutivos) para o exercício do trabalho ou das atividades habituais; cumprimento da carência; manutenção da qualidade de segurado.

Insta afirmar que, mesmo a incapacidade laborativa parcial para o trabalho habitual, enseja a concessão do auxílio-doença, ex vi da Súmula 25 da Advocacia-Geral da União, cujas disposições são expressas ao consignar que deve ser entendida por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais.

Vê-se que a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pressupõe a comprovação da incapacidade, apurada, de acordo com o artigo 42, § 1º, da Lei nº 8.213/91, mediante perícia médica a cargo do INSS.

Relevante, a propósito do tema, o magistério da eminente Desembargadora Federal MARISA FERREIRA DOS SANTOS ("Direito previdenciário esquematizado", São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193):

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade. Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com a possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentaria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada."

Logo, a avaliação das provas deve ser ampla, para que "a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado" (op. cit. P. 193).

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL. I - A inversão do julgado, na espécie, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, razão pela qual incide o enunciado da Súmula 7/STJ. III - Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 574.421/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/11/2014). III - Agravo regimental improvido.

(AGARESP 201101923149, NEFI CORDEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA: 20/02/2015)

Também são requisitos indispensáveis ao deferimento dos benefícios mencionados a comprovação do cumprimento da carência necessária e manutenção da qualidade de segurado.

O artigo 25 da Lei nº 8.213/91 prevê que o auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez serão devidos ao segurado que tiver cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições mensais, valendo sublinhar, por relevante, que há hipóteses em que a carência é dispensada (artigo 26, II, da Lei nº 8.213/91).

Por sua vez, tem a qualidade de segurado, aquele que ostenta vínculo com a Previdência Social, adquirido pelo exercício de atividade laboral abrangida pela Previdência Social ou pela inscrição e recolhimento das contribuições, no caso de segurado facultativo.

Ressalte-se que essa qualidade é prorrogada durante um período variável, conforme o artigo 15, da Lei nº 8.213/91, denominado período de graça:

Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.

Conforme extratos do CNIS, a autora Grinaura da Silva, 68 anos, do lar verteu contribuições de 01/11/2002 a 30/04/2003, 01/06/2007 a 28/02/2009 e de01/01/2011 a 30/06/2011. Recebe amparo social ao idoso desde 14/05/2014.

A perícia judicial (fls. 42/50) afirma que a autora "Artrose Avança de Coluna, com abaulamento discal em L3-L4, L4-L5, L5-S1" (fls. 93), caracterizando incapacidade total e permanente para as atividades laborativas. Não fixou data de início da incapacidade, afirma não ser possível determina-la a partir de relatos da autora e dos laudos de exames a testados apresentados no ato da perícia.

No entanto, há indícios de preexistência da incapacidade, posto que as doenças das quais a autora é portadora, elencadas no laudo pericial, não causam a incapacidade de um momento para o outro. Ao contrario, são doenças degenerativas do sistema musculoesquelético, que apresentam progressão lenta e constante.

A r. sentença aponta com lucidez alguns ponto a serem considerado.

Primeiramente, a autora ingressou no Sistema Previdenciário aos 53 anos de idade, sempre na qualidade de segurada facultativa, sendo a primeira contribuição de 11/2002, com interrupção do pagamento em 2003, com reingresso em 2007 apenas, com nova interrupção em 2009 e segundo reingresso em 2011.

As contribuições de reingresso mostraram-se suficientes apenas para o reaproveitamento das originalmente vertidas, a serem computadas para fins de carência. Além disso, verificando-se o prontuário médico juntado aos autos (fls. 97/131), constata-se que a doença da autora manifestou-se em 2010, quando a mesma possuía 58 anos de idade e pediu atestados médicos para fins de requerimento de benefício previdenciário junto ao INSS, fato que sugere a pré-existência da incapacidade à data do último reingresso da autora ao RGPS (01/2011).

Não há elementos que atestam que a incapacidade ocorreu enquanto a autora detinha a qualidade de segurado, não prosperando, portanto, a alegação de progressão ou agravamento da doença, a ensejar a concessão do benefício postulado.

Elucidando esse entendimento, destaca-se o seguinte precedente:

Logo, é de rigor a manutenção da r. sentença;

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO a ambos os embargos de declaração da autora, para analisar o mérito da apelação, negando-lhe provimento.

É o voto.