PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. PERSISTÊNCIA DA QUALIDADE DE SEGURADA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, pelo voto médio, acolher os embargos de declaração com efeitos infringentes apenas para conceder auxílio doença, com submissão a reabilitação, nos termos do voto da Desembargadora Federal Ana Pezarini, que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Marisa Santos (artigo 942, caput, e § 1º, do NCPC). O Relator dava provimento aos embargos de declaração, para esclarecer o acórdão sem efeito infringente. Os Desembargadores Federais Gilberto Jordan e Sergio Nascimento (que votou nos termos do artigo 942, caput e § 1º, do NCPC) acolhiam os embargos de declaração com efeitos infringentes. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942, caput, e § 1º, do NCPC. Lavrará acórdão a Desembargadora Federal Ana Pezarini.

Em sessão de 15 de maio de 2017, o e. Relator Rodrigo Zacharias trouxe a julgamento os presentes Embargos de Declaração em que a parte autora sustenta omissão no v. acórdão, sustentando que preencheu os requisitos da qualidade de segurado e da carência, por consequência, pugna pelo acolhimento dos embargos e, com efeitos infringentes, determine o restabelecimento do benefício do auxílio-doença e sua posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

O MM. Juízo "a quo" julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A parte autora apelou pugnando pela reforma da sentença, sustentando estarem preenchidos os requisitos necessários à obtenção do benefício vindicado.

O e. Relator negou seguimento à apelação, mantendo integralmente a sentença recorrida, por entender ausente o requisito da carência.

Inconformada, a parte autora interpôs agravo (fls.384/402) pugnando pela reconsideração da decisão impugnada, ou, caso contrário, que o feito fosse levado a julgamento pela e. 9ª Turma, tendo esta, por unanimidade, negado provimento ao agravo legal.

Opostos embargos de declaração pela parte autora às fls. 412/418, alegando a existência de omissão no v. acórdão no tocante à manutenção da qualidade de segurado do ora Embargante.

Afirma a embargante que jamais perdeu a qualidade de segurada, uma vez que no momento da propositura da ação encontrava-se em período de graça, previsto no artigo 15 da Lei 8.213/91 e, portanto, a ela não se impunha o requisito de carência previsto no artigo 24 da Lei 8.213/91.

Pedi vista dos autos para melhor inteirar-me do feito.

O cerne da questão do presente recurso é a qualidade de segurado consistente na possibilidade ou não de computar o período em que o segurado recebeu benefício por incapacidade, para o fim de ampliar por mais 12(doze) meses o período de graça, na forma do artigo 15, § 1º, da LBPS, ou na manutenção da qualidade quando este está impossibilitado de contribuir em decorrência da incapacidade laboral.

Segundo consta dos autos, a parte autora manteve vínculo empregatício na Empresa White Martins Gases Industriais S/A. de 17/5/95 a 06/8/2011(CTPS fls.19), constando no CNIS a data de rescisão em 07/07/2011. Registro, ainda, que a parte autora possui vínculos com outras empresas sem interrupção desde 09/08/93 até sua admissão na empresa acima mencionada.

Observo, ainda, que a parte autora recebeu benefício de auxílio-doença nos períodos de 25/2/2002 a 24/6/2002 e 20/11/2003 até 30/4/2011.

Com a devida vênia do e. relator, entendo que a parte autora ao ajuizar a presente ação mantinha a qualidade de segurada, pois estava em período de graça (24 meses), considerando que manteve vínculo de segurada com o INSS por mais de 120 meses ininterruptos, conforme planilha anexa, bem como não voltou a trabalhar em razão dos males incapacitantes, o que lhe impediu de contribuir aos cofres do INSS.

Da análise do CNIS (FLS. 321) vejo que mesmo excluindo os períodos acima mencionados em que recebeu benefício de auxílio-doença, possui a parte autora mais de 120 contribuições sem interrupção que acarrete a perda de qualidade de segurada, conforme exigência do parágrafo 1ª do artigo 15 da Lei 8.213/91. Portanto, ao ajuizar a presente ação em 25/06/2013 encontrava-se em período de graça, razão pela qual presente o requisito da qualidade de segurado.

Além disso, cabe registrar que a parte autora mantém a qualidade de segurado independente de contribuição, sem limite de prazo, no período em que está em gozo de benefício por incapacidade. Na hipótese dos autos, a parte autora somente teve seu vínculo empregatício rescindido em 06/08/2011.

Portanto, a partir da rescisão de seu contrato de trabalho (6/8/2011) a autora manteve sua qualidade de segurada por mais 12(doze) meses, ou seja, até 15/10/12. Ocorre que conforme se verifica do laudo pericial de fls. 275/290 os males incapacitantes da autora tiveram início em 2003 (fls. 278). Os documentos relatados no laudo pericial revelam a existência de tais males no ano de 2007, 2011 e 2012.

Em que pese a perícia judicial nestes autos ter concluído que a data da incapacidade (fls. 285) para fins periciais seja 22/4/2014, denota-se que a perita judicial adotou posição conservadora quanto a existência da incapacidade na data exata da avaliação, desconsiderando todo o histórico médico da autora, o qual avaliado sob o ponto de vista do direito previdenciário legitima o reconhecimento da incapacidade em data anterior ou no mínimo que a incapacidade atestada pela perita em 22/4/14 é uma decorrência lógica do agravamento da doença da autora.

Destaco, também, que o ajuizamento de ação na Justiça Trabalhista pela ex-empregadora da parte autora em face desta, evidencia que a interrupção de recolhimento de contribuições ao INSS após receber alta do INSS deu-se em razão de doença, sendo, bastante esclarecedora a resposta da senhora perita ao quesito 7 - (fl. 158), in verbis:

Com a devida vênia do e. Relator, ouso divergir de seu voto neste aspecto, posto que partindo das premissas acima elencadas e de acordo com o traslado de CTPS de fls. 19, a requerente, quando do ajuizamento da demanda (25/6/2013), ainda mantinha a qualidade de segurada e estava no denominado "período de graça", nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

Presentes os requisitos da carência e qualidade de segurado, passo a analisar o requisito da incapacidade laboral.

O laudo pericial (fls. 275/290) concluiu que a parte autora está incapacitada parcial e permanente, com limitações no emprego de força física, deambulação constante e permanência prolongada na mesma posição, sentada ou em pé.

Saliento, ainda, que o laudo pericial realizado na Justiça do Trabalho em 2012(fls. 148/150) concluiu pela incapacidade total e permanente.

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício à incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

Em face de todo o explanado, com a devida vênia do e. Relator, acolho os embargos de declaração e, emprestando-lhes efeitos infringentes, dou parcial provimento ao agravo para julgar procedente o pedido da parte autora, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença a partir da cessação administrativa, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir da citação, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, §6º, da Constituição Federal e 40 da Lei nº 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

TERMO INICIAL

O termo inicial do benefício, quando o segurado recebia auxílio-doença e teve o mesmo cessado pela Autarquia Previdenciária, deve ser mantido no dia imediatamente posterior ao da interrupção. No entanto, considerando que no caso em tela, a parte autora teve vínculo empregatício até 07/07/2011 aliado ao fato de que os males que levaram a incapacitação foram reconhecidos pela 1ª perícia realizada perante a Justiça do Trabalho em 12/04/2012 (fls. 148/150) e que a incapacidade se tornou inquestionável partir de 22/04/2014 pela perícia realizada nestes autos, é de se fixar o termo inicial do benefício do auxílio-doença em 12/04/2012, convertendo-se em aposentadoria por invalidez a partir da citação (13/09/2013).

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009, 0,5% ao mês.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou deste acórdão no caso de sentença de improcedência reformada nesta Corte, em consonância com o entendimento cristalizado na Sumula/STJ n. 111.

Deixo de aplicar o artigo 85 do CPC/2015, considerando que a sentença foi publicada na vigência do Código de Processo Civil anterior.

DAS CUSTAS

Conquanto a Lei Federal nº 9.289/96 disponha no art. 4º, I, que as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal, seu art. 1º, §1º, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada. Note-se que, em se tratando das demandas aforadas no Estado de São Paulo, tal isenção encontra respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03 (art. 6º). Contudo, a legislação do Estado de Mato Grosso do Sul que dispunha sobre a isenção referida (Leis nº 1.135/91 e 1.936/98) fora revogada a partir da edição da Lei nº 3.779/09 (art. 24, §§1º e 2º). Dessa forma, é de se atribuir ao INSS os ônus do pagamento das custas processuais nos feitos que tramitam naquela unidade da Federação. De qualquer sorte, é de se ressaltar que, em observância ao disposto no art. 27 do Código de Processo Civil, o recolhimento somente deve ser exigido ao final da demanda, se sucumbente. A isenção referida não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

Ante o exposto, com a máxima vênia do e. Relator, acolho os embargos de declaração e, com efeitos infringentes, dou provimento ao agravo, para julgar parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença a partir de 12/04/2012 e sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da citação (13/09/2013), na forma acima fundamentada

É o voto.

Cuida-se de embargos de declaração opostos por IRAMAIA CRISTINA DE CARVALHO CARDOSO, alegando omissão no acórdão de fls. 407/410, que negou provimento a agravo legal interposto em autos de ação de concessão de benefício por incapacidade.

Em sessão realizada em 15/05 p.p., o Relator, MM. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, deu provimento aos aclaratórios, para esclarecer o acórdão, sem efeito infringente, oportunidade em que o e. Desembargador Federal Gilberto Jordan divergiu para acolher o integrativo, com efeito modificativo, a quem acompanhei, em menor extensão. Após sobrestamento nos termos do artigo 942, caput e § 1º, do NCPC, o julgamento prosseguiu na sessão de 14/08 p.p., quando se colheram os votos da e. Desembargadora Federal Marisa Santos e do e. Desembargador Federal Sérgio Nascimento, o primeiro, a acompanhar o pronunciamento desta julgadora e, o segundo, no sentido do sustentado pelo e. Desembargador Federal Gilberto Jordan.

De pronto, conquanto venha, sistematicamente, compreendendo que os embargos de declaração não se prestam à reforma do julgado, visando, apenas, escoimá-lo das eivas declinadas no Estatuto de Ritos, certo é que a hipótese em questão guarda adequada distinção, dada a existência de pormenores que, analisados, importariam em desfecho distinto à causa. Mister, pois, a sanação da plausível omissão, com empréstimo de efeito infringente ao integrativo, como, de seguida, se verá.

Discute-se, no presente feito, o direito à concessão de benesse por inaptidão laboral, insistindo a recorrente, em sua insurgência, na manutenção da condição de segurada, consoante previsão do artigo 15 da Lei 8.213/91.

Esquadrinhando os autos, haure-se que a parte autora manteve vínculo empregatício na empresa White Martins Gases Industriais S/A. de 17/5/1995 a 06/8/2011 (CTPS fl. 19), figurando, no CNIS, como data de rescisão a de 07/07/2011. Afloram, ainda, vínculos com empresas distintas, sem interrupção desde 09/08/1993, até sua admissão na pessoa jurídica acima mencionada, além de haver percebido auxílio-doença de 25/2/2002 a 24/6/2002 e de 20/11/2003 a 30/4/2011.

Pode concluir-se, assim, que a vindicante, no instante da eclosão do quadro de inaptidão, persistia segurada, cumprindo apenas sinalar, nesse particular, que a aferição do dies a quo da apontada incapacidade atende, sobretudo, às considerações vertidas em laudo pericial produzido na Justiça do Trabalho em 12/04/2012, ocasião em que o perito, categoricamente, apontou a existência de erronia no atuar da autarquia, quando fez cessar o benefício de auxílio-doença em meados de 2011, despontando, no referenciado exame, "incapacidade total e temporária para qualquer atividade, devido ao quadro de dor miofascial, necessitando manter acompanhamento com o reumatologista e psiquiatra por tempo indeterminado". Tal dado reveste-se de relevância e problematiza a fixação da DII operacionalizada pelo profissional a cargo da peritagem efetuada nesta demanda, que se cingiu a estatuí-la na própria data da avaliação médica, em idos de 2014.

Evolvendo na análise do requisito da incapacidade laboral, tem-se que o laudo pericial (fls. 275/290) concluiu que a parte autora, nascida em 29/01/1971, técnica de atendimento ao cliente, com nível superior, está incapacitada parcial e permanente, com limitações no emprego de força física, deambulação constante e permanência prolongada na mesma posição, sentada ou em pé, sem inviabilização à prática de outra atividade capaz de lhe garantir a subsistência.

De um lado, não apresentada incapacidade total e definitiva (ou seja, invalidez) para o trabalho, a aposentadoria pretendida é indevida. De outro lado, resta devido o auxílio-doença.

Há precedentes sobre o tema, ainda que em caso de incapacidade parcial:

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da constatação da incapacidade (conforme adiantado, melhor retratada no exame realizado em ação trabalhista, em data de 12/04/2012), impendendo ao INSS esposar as providências tendentes à reabilitação, considerando que a perícia dos autos reconheceu incapacidade parcial e permanente relacionada ao transtorno da região lombar, mas advertiu, às expressas, que " a idade da pericianda, associada a suas condições de estudo, garantidas pelo desempenho do curso superior completo, permitem possibilidade de trabalho em atividades que não exijam tarefas essencialmente braçais, sendo, portanto, considerada a hipótese de reabilitação" (fl. 284).

Em face de todo o explanado, com a devida vênia do e. Relator, acolho os embargos de declaração e, emprestando-lhes excepcional efeito infringente, dou parcial provimento ao agravo para julgar procedente, em parte, o pedido da parte autora, condenando o INSS à concessão do auxílio-doença a partir de 12/04/2012, com submissão à reabilitação.

Passo à análise dos consectários.

Sobre os valores em atraso, incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do artigo 85 do NCPC, observando-se o disposto nos §§ 3º e 5º desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício (Súmula n. 111 do STJ).

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração e, com efeitos infringentes, dou parcial provimento ao agravo, para julgar procedente, em parte, o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença a partir de 12/04/2012, na forma acima fundamentada.

É o voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de embargos de declaração interpostos pela parte autora em face de acórdão proferida por esta egrégia Nona Turma que negou provimento ao agravo legal por ela interposto.

Requer o embargante seja suprida omissão, pois deixou de comparecer ao procedimento de reabilitação profissional por estar incapacitado.

Dada vista à parte contrária.

Contrarrazões não apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos Embargos de Declaração, em virtude da sua tempestividade.

O artigo 1.022 do NCPC admite embargos de declaração quando, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. Também admite embargos de declaração para correção de erro material, em seu inciso III.

Segundo Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de direito processual civil. V. III. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 685/6), obscuridade é "a falta de clareza em um raciocínio, em um fundamento ou em uma conclusão constante da sentença"; contradição é "a colisão de dois pensamentos que se repelem"; e omissão é "a falta de exame de algum fundamento da demanda ou da defesa, ou de alguma prova, ou de algum pedido etc".

Pois bem.

Diferentemente do alegado, a autora não verteu mais de 120 (cento e vinte) contribuições, de modo que não lhe cabe prorrogar o período de graça por mais 12 (doze) meses, na forma do artigo 15, § 1º, da LBPS (vide CNIS). Evidentemente o período em que recebeu benefício por incapacidade não deve ser computado para esse fim.

No mais, a reforma do alegado error in judicando deve ser buscada na via ordinária infringente, pois as questões relativas à reabilitação e da ausência do cumprimento da carência a pós a perda da qualidade de segurada já foram abordadas.

Dado o caráter infringente da pretensão recursal, nos termos do artigo 85, §§ 1º e 11, arbitro honorários de advogado em R$ 1000,00 (um mil reais), suspensa a cobrança em razão da justiça gratuita (RE 929925 AgR-ED/RS, rel. Min. Luiz Fux, 7.6.2016).

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, para esclarecer o acórdão, sem efeito infringente.

É o voto.