PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO INSS. RECURSO TEMPESTIVO. PRESCRIÇÃO. OMISSÃO. PARCIAL PROVIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA PA...

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0008406-80.2011.4.03.6183

RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI

APELANTE: IVO CASTILLO

Advogado do(a) APELANTE: RUBENS GARCIA FILHO - SP108148-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: SONIA MARIA CREPALDI - SP90417-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0008406-80.2011.4.03.6183

RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI

APELANTE: IVO CASTILLO

Advogado do(a) APELANTE: RUBENS GARCIA FILHO - SP108148-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: SONIA MARIA CREPALDI - SP90417-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora (fls. 269/270) e pelo INSS (fls. 271/279), em face do v. Acórdão de fls. 266/267, proferido em 18 de março de 2019. O acórdão embargado restou assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA AFASTADA. TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL: TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA NA AÇÃO TRABALHISTA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RENDA MENSAL INICIAL (RMI). RECÁLCULO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO. SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. PERÍODO DE BASE DO CÁLCULO (PBC). SENTENÇA TRABALHISTA. RECONHECIMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VALIDADE COMO INÍCIO DE PROVA MATERIAL. RECÁLCULO DA RMI. VALORES DEVIDOS DESDE A DIB. TEMPO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PROVA DA ESPECIALIDADE. LAUDO TÉCNICO PERICIAL PRODUZIDO EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. INSUFICENTE. TERMO INICIAL DA REVISÃO. DIB. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. O STJ fixou entendimento no sentido de que em caso de ajuizamento de reclamação trabalhista, na qual se reconhece parcelas remuneratórias, o termo inicial para contagem do prazo decadencial da ação revisional de benefício, é o trânsito em julgado da sentença trabalhista (RESP 1440868/RS). A mesma posição vem sendo adotada por este Tribunal. Precedentes.
2. Apesar de não constar dos autos a data do trânsito em julgado da sentença trabalhista, é possível concluir que não houve o transcurso de dez anos, já que essa ação revisional foi ajuizada em 22/07/2011 e o acórdão proferido na justiça trabalhista é de 21/05/2002.
3. Pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.
4. O § 3º do art. 57 da Lei 8.213/91 exige a comprovação de que a exposição aos agentes nocivos se deu em caráter permanente, "não ocasional nem intermitente". Conforme art. 65 do Decreto 3.048/99, considera-se exposição permanente aquela que é indissociável da prestação do serviço ou produção do bem. Isto não significa que a exposição deve ocorrer durante toda a jornada de trabalho, mas é necessário que esta ocorra todas as vezes em que este é realizado.
5. O autor havia ingressado com a reclamação trabalhista nº 1926/99, perante a 34ª Vara do Trabalho de São Paulo/SP, pleiteando reconhecimento e pagamento de horas extras e de adicional de insalubridade e/ou periculosidade (ação ajuizada em 1999, cópia a fls. 29/33). A ação trabalhista foi julgada parcialmente procedente para condenar a empresa ao pagamento do adicional de periculosidade e seus reflexos, (sentença proferida em 21/03/2001, cópia a fls. 84/87).
6. É válida a prova colhida em regular contraditório em feito trabalhista, com a participação do segurado, nada obstante a ausência do INSS na sua produção. Essa prova é recebida no processo previdenciário como documental. Sua força probante é aferida à luz dos demais elementos de prova, e o seu alcance aferido pelo juiz que se convence apresentando argumentos racionais e razoáveis ao cotejar toda a prova produzida. O autor possui direito à alteração do valor dos salários de contribuição do PBC da sua aposentadoria, tendo em vista o acréscimo de sua remuneração, o que implica no recálculo do salário de benefício e a consequente alteração da RMI do benefício.
7. Deve ser efetuado recálculo da RMI da aposentadoria do autor, com o pagamento dos valores desde a data da concessão do benefício.
8. Por outro lado, o apelante assevera que a decisão no processo trabalhista, a qual condenou a empresa a lhe pagar adicional de periculosidade, demonstra a existência de risco à sua integridade física, sendo devido o enquadramento requerido ou o reconhecimento através do laudo pericial juntado. Entretanto, nesse aspecto, o pleito não merece prosperar.
9. O autor não apresentou nenhuma prova da especialidade nesse período (26/09/1977 a 16/12/1998), não sendo a concessão de adicional de periculosidade na esfera trabalhista suficiente para o reconhecimento da especialidade para fins previdenciários. Precedente.
10. As atividades desempenhadas pelo autor no período de 20/09/1977 a 16/12/1998 - de "técnico de telecomunicações II" (fl. 36) - tampouco permitem o reconhecimento da especialidade de acordo com a categoria profissional, já que não previstas em nenhum dos decretos que regem a matéria. Desse modo, o período não pode ter sua especialidade reconhecida para efeitos previdenciários.
11. O termo inicial da revisão do benefício deve ser fixado na DIB (03/11/1998), quando já estavam preenchidos os requisitos para concessão do benefício.
12. "In casu", como se trata da fase anterior à expedição do precatório, e tendo em vista que a matéria não está pacificada, há de se concluir que devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 (AC 00056853020144036126, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016), observado o entendimento firmado pelo STF no RE 870.947.
13. No tocante aos honorários advocatícios em conformidade com o entendimento deste Tribunal, nas ações previdenciárias, estes são devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre as prestações vencidas, nos termos da Súmula 111 do STJ, e do patamar reiteradamente aplicado por esta Oitava Turma nas ações previdenciárias.
14. Apelação do autor parcialmente provida.

Em suas razões de embargos a parte autora alega que o V. Acórdão recorrido foi omisso a respeito do enquadramento por categoria profissional do autor.

Já o INSS questiona a ocorrência de prescrição quinquenal, que acomete o período que antecede a data da propositura da presente ação, ocorrido em 22 de julho de 2011 e os critérios de atualização monetária.

Pugna pelo provimento dos embargos, inclusive para fins de prequestionamento.

Sem contraminuta.

É o Relatório.

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0008406-80.2011.4.03.6183

RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI

APELANTE: IVO CASTILLO

Advogado do(a) APELANTE: RUBENS GARCIA FILHO - SP108148-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: SONIA MARIA CREPALDI - SP90417-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Cumpre enfatizar, inicialmente, que são cabíveis embargos declaratórios quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do "decisum" embargado.

Não há possibilidade de se apoiar o inconformismo apresentado na via aclaratória, tendo em vista que o recurso foi apreciado dentro dos limites da lide.

Dessa forma, o presente recurso tem por escopo atribuir efeito infringente ou modificativo ao julgado, sendo certo que os embargos declaratórios não se prestam à reapreciação do julgado, sob o argumento de existência de omissão.

Com efeito, não pode a Embargante obter, sob o argumento de omissão do julgado, nova apreciação das provas e elementos dos autos, para adequá-los aos seus argumentos.

Cabe referir, neste ponto, consoante observa BARBOSA MOREIRA ("Novo Processo Civil Brasileiro", p. 181, 18ª edição, ed. Forense), que os embargos serão cabíveis:

"... quando o órgão judicial se houver omitido quanto a algum ponto sobre que devia pronunciar-se - isto é, quanto a matéria pertinente e relevante, suscitada pelas partes ou pelo Ministério Público, ou apreciável de ofício".

Destarte, os embargos declaratórios não são o remédio processual adequado ao reexame de mérito do julgado, que somente pode ser perseguido por meio de recursos próprios previstos na legislação em vigor.

Em suas razões de embargos a parte autora alega que o V. Acórdão recorrido foi omisso a respeito do enquadramento por categoria profissional do autor. O v. Acórdão decidiu a questão como segue:  As atividades desempenhadas pelo autor no período de 20/09/1977 a 16/12/1998 - de "técnico de telecomunicações II" (fl. 36) - tampouco permitem o reconhecimento da especialidade de acordo com a categoria profissional, já que não previstas em nenhum dos decretos que regem a matéria. Desse modo, o período não pode ter sua especialidade reconhecida para efeitos previdenciários. Deste modo, verifica-se que o autor não concorda com o resultado do julgamento, não sendo os embargos de declaração o meio hábil para se obter uma nova apreciação da questão.

Já o INSS questiona a ocorrência de prescrição quinquenal, que acomete o período que antecede a data da propositura da presente ação, ocorrido em 22 de julho de 2011 e os critérios de atualização monetária.
Quanto à prescrição, o v. Acórdão foi, de fato, omisso, pelo que os embargos de declaração merecem provimento, para que se reconheça a prescrição das parcelas anteriores a 5 anos do ajuizamento da ação.

Prosseguindo, o v. Acórdão afirmou in verbis: Com relação à correção monetária e aos juros de mora, devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005. Observância do entendimento firmado no julgamento proferido pelo C. STF, na Repercussão Geral no RE 870.947. Na verdade, a embargante busca obter efeito modificativo do julgado, o que não é possível por meio dos embargos declaratórios.

Além disso, não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos alegados pelas partes, razão pela qual não se pode falar em omissão quando a decisão se encontra devida e suficientemente fundamentada, solucionando a controvérsia entre as partes, tal como ocorreu no caso em foco.

Diante do exposto, nego provimento aos embargos declaratórios da parte autora e dou parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, para determinar a observância da prescrição quinquenal.
É o voto.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO INSS. RECURSO TEMPESTIVO. PRESCRIÇÃO. OMISSÃO. PARCIAL PROVIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA PARTE AUTORA. RECURSO TEMPOSTIVO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. NÃO PROVIMENTO.
- São cabíveis embargos declaratórios quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do "decisum" embargado.
- Não há possibilidade de se apoiar o inconformismo apresentado na via aclaratória, tendo em vista que o recurso foi apreciado dentro dos limites da lide.
- Dessa forma, o presente recurso tem por escopo atribuir efeito infringente ou modificativo ao julgado, sendo certo que os embargos declaratórios não se prestam à reapreciação do julgado, sob o argumento de existência de omissão.
- Em suas razões de embargos a parte autora alega que o V. Acórdão recorrido foi omisso a respeito do enquadramento por categoria profissional do autor. O v. Acórdão decidiu a questão como segue:  As atividades desempenhadas pelo autor no período de 20/09/1977 a 16/12/1998 - de "técnico de telecomunicações II" (fl. 36) - tampouco permitem o reconhecimento da especialidade de acordo com a categoria profissional, já que não previstas em nenhum dos decretos que regem a matéria. Desse modo, o período não pode ter sua especialidade reconhecida para efeitos previdenciários. Deste modo, verifica-se que o autor não concorda com o resultado do julgamento, não sendo os embargos de declaração o meio hábil para se obter uma nova apreciação da questão.
- Já o INSS questiona a ocorrência de prescrição quinquenal, que acomete o período que antecede a data da propositura da presente ação, ocorrido em 22 de julho de 2011 e os critérios de atualização monetária. Quanto à prescrição, o v. Acórdão foi, de fato, omisso, pelo que os embargos de declaração merecem provimento, para que se reconheça a prescrição das parcelas anteriores a 5 anos do ajuizamento da ação.
- Prosseguindo, o v. Acórdão afirmou in verbis: Com relação à correção monetária e aos juros de mora, devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em respeito ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005. Observância do entendimento firmado no julgamento proferido pelo C. STF, na Repercussão Geral no RE 870.947. Na verdade, a embargante busca obter efeito modificativo do julgado, o que não é possível por meio dos embargos declaratórios.
- Não é obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos alegados pelas partes, razão pela qual não se pode falar em omissão quando a decisão se encontra devida e suficientemente fundamentada, solucionando a controvérsia entre as partes, tal como ocorreu no caso em foco.
- Embargos declaratórios da parte autora improvidos. Embargos de declaração do INSS parcialmente providos.

ACÓRDÃO