PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 06. 03. 1997 A 18. 11. 2003. IRRETROATIVIDADE DO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos de declaração opostos pelo INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS - em face do v. acórdão que manteve a decisão que rejeitou a sua preliminar e, no mérito, deu parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial para declarar que o autor completou 36 anos, 04 meses e 27 dias de tempo de serviço até 26.12.2012 e fixar o termo final da base de cálculo dos honorários advocatícios na data da sentença.

O embargante aponta existência de omissão e obscuridade no acórdão acima referido, sustentando que não restou comprovada a especialidade das atividades exercidas entre 06.03.1997 a 18.11.2003, vez que nesse interregno o limite de exposição a ruído era de 90 decibéis, conforme previsto no Decreto 2.172/1997. Alega, ainda, que a utilização de EPI eficaz neutraliza os efeitos dos agentes nocivos a que o autor supostamente estava exposto, motivo pelo qual não se justifica o reconhecimento de atividade especial pretendido. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

É o relatório.

Relembre-se que, com a presente demanda, o autor busca o reconhecimento de atividades exercidas em condições especiais, convertendo-os em tempo comum, a fim de que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com termo inicial na data do requerimento administrativo (26.11.2012).

O acórdão embargado (fl. 207) reconheceu a natureza especial das atividades desenvolvidas pelo autor em diversos períodos, sobretudo no interregno de 06.03.1997 a 18.11.2003, por exposição a ruído de 85 a 87 decibéis, conforme PPP de fls. 31/33, por se tratar de agente nocivo previsto no código 1.1.5 do Decreto 53.831/1964.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do C.P.C., Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

No entanto, em atendimento ao despacho de fls. 222, a empresa Via Varejo S.A. complementou as informações contidas no PPP de fls. 31/33, por meio de engenheiro do trabalho, esclarecendo que o autor, nas funções de eletricista e encarregado de manutenção, esteve exposto a tensão elétrica superior a 250v, conforme documentos às fls. 245/261 e declaração de fls. 262.

Quanto à conversão de atividade especial em comum após 05.03.1997, por exposição à eletricidade, cabe salientar que o artigo 58 da Lei 8.213/91 garante a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física (perigosas), sendo a eletricidade uma delas, desde que comprovado mediante prova técnica. Nesse sentido, pela possibilidade de contagem especial após 05.03.1997, por exposição à eletricidade é o julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo:

Dessa forma, ante tal omissão impõe-se reconhecer que embora o autor estivesse exposto a ruído em dosimetria inferior a 90 decibéis no interregno de 06.03.1997 a 18.11.2003, também esteve exposto à tensão elétrica acima de 250 volts, conforme declarado pela empresa às fls. 262, devendo ser mantida sua especialidade, haja vista o risco à saúde e integridade física do requerente.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, na hipótese de exposição do trabalhador a outros agentes nocivos, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial, uma vez que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Diante do exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração opostos pelo INSS para reconhecer que no período de 06.03.1997 a 18.11.2003 o nível de ruído a que estava submetido o autor não caracterizava atividade especial e sanando a omissão apontada reconheço o exercício de atividade especial neste período, por exposição à tensão elétrica superior a 250v, fundamento suficiente à manutenção da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço.

É como voto.