PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA. DESCABIMENTO DOS EMBARGOS INFRINGENTES. MATÉRIA DE ORDEM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte dos embargos infringentes interpostos pelo INSS e, na parte conhecida, por maioria, negar-lhes provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de embargos infringentes interpostos pelo INSS em face do v. acórdão da Egrégia Oitava Turma, que, por maioria, deu provimento à apelação da parte autora.

O voto vencedor reconheceu o direito à desaposentação com o cancelamento da aposentadoria e implantação de outro benefício sem a devolução dos valores recebidos a título do benefício que se pretende substituir.

O voto vencido, por seu turno, divergiu quanto ao reconhecimento do direito à desaposentação na espécie.

Pretende o embargante a prevalência do voto vencido, com o reconhecimento da decadência do direito de ação. Sustenta, ainda, em síntese, que a pretensão da parte autora viola o artigo 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91 e os artigos da Constituição Federal a que se reporta.

Na sessão de 12/11/2015, a Terceira Seção, por unanimidade, não conheceu de parte dos embargos infringentes. Na parte conhecida, por maioria, negou provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do e. Relator. Na ocasião, apresentei divergência para dar provimento aos embargos infringentes.

Assim, passo a fazer a declaração de voto.

Inicialmente, acompanhei o i. Relator no não conhecimento dos embargos infringentes quanto à prejudicial de decadência.

Quanto ao mérito propriamente dito, não obstante os judiciosos fundamentos do voto prolatado, entendo que deve prevalecer o voto vencido.

Questiona-se, nestes autos, a possibilidade de o segurado renunciar à aposentadoria concedida no Regime Geral da Previdência Social, da qual é titular, com o propósito de obter nova aposentadoria, economicamente mais vantajosa.

Pois bem, o argumento favorável à pretensão da parte autora é o de que, tratando-se de direito patrimonial, a aposentadoria poderia ser renunciada pelo beneficiário, a seu critério. Além disso, a norma que veda a desaposentação seria de natureza infralegal (Dec. 3.048/99), não podendo ser aplicada ao presente caso, haja vista que somente a lei em sentido estrito poderia restringir direitos.

Nessa ordem de ideias, a regra prevista no art. 181-B do Regulamento da Seguridade Social, incluída pelo Decreto nº 3.265/1999, incorreria em ilegalidade, por não encontrar suporte em lei em sentido formal. Tal artigo, que tacha a aposentadoria de irreversível e irrenunciável, constituiria regulamento autônomo por inovar na ordem jurídica ao arrepio do Poder Legislativo.

Noutro foco, o ato jurídico pretendido pela parte autora não constituiria renúncia stricto sensu, uma vez que o(a) autor(a) não pretende deixar de receber benefício previdenciário. Em realidade pretende trocar o que recebe por outro mais vantajoso.

De qualquer forma, a regra contida no artigo 18 da Lei 8213/91 proibiu a concessão de qualquer outro benefício que não aqueles que expressamente relaciona. O § 2º proíbe a concessão de benefício ao aposentado que permanecer em atividade sujeita ao RGPS ou a ele retornar, exceto salário-família e reabilitação profissional, quando empregado.

Como se vê, a Lei nº 8.213/91 vedou a utilização do período contributivo posterior à aposentadoria para a concessão de outro benefício no mesmo regime previdenciário.

Para além, não se pode deslembrar que a questão da desaposentação, pela qual se concede uma nova aposentadoria por tempo de contribuição (aposentadoria, essa, prevista no ordenamento jurídico de um número restritíssimo de países não desenvolvidos, já que maioria dos países desenvolvidos privilegia a concessão de aposentadoria por idade, devida quando o segurado já não mais tem condições adequadas de trabalho), transcende os interesses individuais do segurado aposentado.

É que assim dispõe o art. 195, "caput", da Constituição Federal: A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei (...).

Tem-se então, que o sistema previdenciário é de natureza solidária, ou seja, o segurado contribui para garantir a manutenção do sistema como um todo, não para juntar recursos em seu próprio benefício.

Não se trata de seguro privado, mas de seguro social, devendo ser observado o princípio constitucional da solidariedade legal (artigo 3º, I e 195, caput, da CF).

Sempre é necessário enfatizar que o sistema utilizado no custeio da seguridade social no Brasil é o da repartição, não da capitalização, razão por que as contribuições vertidas posteriormente pela segurado (que continua a trabalhar conquanto aposentado) não se destinam a custear apenas o seu benefício previdenciário.

Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari assim lecionam: (...) O segurado, ao contribuir, não tem certeza se perceberá em retorno a totalidade do que contribuiu, porque os recursos vão todos para o caixa único do sistema, ao contrário dos sistemas de capitalização, em que cada contribuinte teria uma conta individualizada (como ocorre com o FGTS). (...) - CASTRO, Carlos Alberto Pereira de, e LAZZARI, João Batista, Manual de Direito Previdenciário, 5ª Ed., pg. 87.

Por tais razões, entendo que a desaposentação é medida não admitida pelo ordenamento jurídico.

Releva observar, ainda, que embora não se desconheça a posição firmada no Colendo Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido da tese deduzida pela e. Relatora, a questão trazida não está pacificada nos tribunais e é matéria de repercussão geral no STF no Recurso Extraordinário n. 661.256/SC (Rel. Ministro Ayres Britto, DJe de 26/4/2012) - com julgamento pendente, após o pedido de vista dos autos da Ministra Rosa Weber, em 29/10/2014.

Assim, ao menos por ora, data venia, mantenho meu posicionamento contrário à desaposentação nos moldes pretendidos.

Diante do exposto, acompanho o e. Relator no não conhecimento de parte dos embargos infringentes e, na parte conhecida, dou-lhes provimento.

É o voto.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Cuida-se de embargos infringentes interpostos pelo INSS em face de acórdão não unânime, proferido pela 8ª Turma desta Corte, que, por maioria, deu provimento à apelação da parte autora, para julgar procedente seu pedido, reconhecendo o direito de renunciar ao primeiro jubilamento, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos a esse título, e à concessão de nova aposentadoria, contando-se as contribuições recolhidas após o primeiro ato de aposentação, nos termos do voto do i. Relator Desembargador Federal David Dantas, com quem votou, com ressalva de entendimento, o Desembargador Federal Newton de Lucca, vencida a Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, que lhe negava provimento, mantendo sentença que julgou improcedente o pedido.

Não houve juntada do voto vencido.

Alega o réu, em sede de preliminar, que em se tratando de questão de ordem pública, a decadência pode ser reconhecida em qualquer grau de jurisdição e a qualquer tempo, sem que nenhuma outra espécie de questão o impeça, conforme o art. 210 do Código Civil de 2002; que a decadência deve ser apreciada consoante previsão legal posta no artigo 103, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523-9/1997. No mérito, protesta pela prevalência do voto vencido, alegando, em síntese, que a exigência de contribuições previdenciárias para o segurado do RGPS que retorna ou permanece em atividade após a aposentadoria encontra respaldo no princípio da universalidade do custeio da Previdência Social; que o STF já firmou o entendimento no sentido da constitucionalidade das contribuições destinadas ao custeio geral do sistema previdenciário, sem contrapartida de benefícios diretos à pessoa do contribuinte aposentado, em face do princípio da solidariedade expressamente inscrito no Texto Constitucional; que a jurisprudência pátria tem firmado o entendimento de que não pode o segurado aposentado que volta a contribuir para o sistema utilizar-se desse fato para recalcular a renda do benefício; que a admissão da desaposentação no sistema previdenciário brasileiro, a par da flagrante mácula ao equilíbrio financeiro e atuarial, cria uma situação de instabilidade na relação jurídica de prestação previdenciária, ao retirar-lhe o caráter da definitividade, haja vista a possibilidade de o beneficiário requerer a desaposentação infinitamente, toda vez que contribuísse após a jubilação; que a parte autora, ao requerer voluntariamente a concessão do benefício de aposentadoria junto à autarquia previdenciária, delimitou a interrupção da contagem de tempo de serviço que pretendia ver computado, assim como os salários-de-contribuição; que a parte autora sequer cogita de indenizar a Previdência Social das quantias já pagas relativas à aposentadoria que lhe fora deferida.

Os embargos foram interpostos em 03.06.2015 (fls. 123/129).

Contrarrazões às fls. 132/138.

Os embargos infringentes foram admitidos em 03.08.2015 (fl. 130), tendo os autos sido redistribuídos para minha relatoria, nos termos do art. 260,§ 2º, do Regimento Interno desta Corte.

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Pelo voto vencedor de fls. 117/120, foi dado provimento à apelação da parte autora, para reconhecer o seu direito de renunciar ao primeiro jubilamento sem a necessidade de devolução dos valores recebidos a esse título, e à concessão de nova aposentadoria, contando-se as contribuições recolhidas após o primeiro ato de aposentação.

De outra parte, não obstante a ausência do voto vencido, pode-se concluir que a divergência cinge-se ao reconhecimento ao não do direito à desaposentação pleiteado pela parte autora, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos por força da aposentadoria objeto de renúncia.

De início, cumpre esclarecer que não houve divergência no julgamento realizado pela 8ª Turma no tocante à incidência da decadência, o que, por si só, já inviabilizaria a interposição dos embargos infringentes neste ponto.

Outrossim, não se ignora a possibilidade de se conhecer, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, a matéria de ordem pública, que abrange a questão da incidência da decadência. Contudo, não obstante o Órgão Julgador possa conhecê-la de ofício, este não está jungido a explicitar a fundamentação na hipótese em que entender inexistir tal objeção processual, que é o caso dos autos.

De todo modo, não custa relembrar que o prazo decadencial previsto no artigo 103 da Lei nº 8.213/91 aplica-se nas situações em que o segurado visa à revisão do ato de concessão do benefício. A desaposentação não consiste na revisão desse ato, mas no seu desfazimento.

Dessa forma, a extensão do disposto no art. 103 da LBPS aos casos de desaposentação é indevida, uma vez que a parte autora pretende o desfazimento do ato de concessão e não a sua revisão. Nesse sentido, o seguinte precedente desta Seção:

Quanto ao mérito propriamente dito, penso que deve prevalecer o voto vencedor.

Cumpre referir que é pacífico o entendimento esposado por nossos Tribunais no sentido de que o direito ao benefício de aposentadoria possui nítida natureza patrimonial e, por conseguinte, pode ser objeto de renúncia.

Caracterizada a disponibilidade do direito, a aceitação da outra pessoa envolvida na relação jurídica (no caso o INSS) é despicienda e somente a existência de vedação legal poderia impedir aquele de exercer seu direito de gozar ou não do benefício.

Poder-se-ia cogitar que a vedação legal estaria consubstanciada na redação do artigo 181-B do Decreto 3.048/99, in verbis:

Entretanto, disponível o direito, não poderia o regulamento, como mero ato administrativo normativo, obstar a renúncia. Somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos, pois assim estatui o inciso II do art. 5º da Constituição da República. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita.

De outra parte, não merece acolhida o argumento de que a desaposentação representaria desequilíbrio atuarial ou financeiro ao sistema protetivo. Com efeito, as contribuições posteriores à aquisição do primeiro benefício são atuarialmente imprevistas e não foram levadas em conta quando da verificação dos requisitos de elegibilidade para a concessão da primeira aposentadoria. Continuando a contribuir para a Previdência Social após a jubilação, não subsiste vedação atuarial ou financeira à revisão do valor do benefício.

Importante salientar que, no que concerne à necessidade de restituição dos valores recebidos para que o tempo possa ser reutilizado na concessão de nova aposentadoria, adoto o entendimento no sentido de que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida.

Diante do exposto, não conheço de parte dos embargos infringentes e, na parte conhecida, nego-lhes provimento, para que prevaleça o voto vencedor.

É como voto.