PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. EMBARGOS À EXECUÇÃO. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO, CONCEDIDO NA VIA ADMINISTRATIVA, E...

Cuida-se de embargos infringentes opostos por José Antonio Biazotto em face de acórdão proferido pela 8ª Turma que, por maioria, negou provimento ao agravo legal interposto contra decisão monocrática que, dando provimento à apelação do INSS, julgou extinta a execução.

Pelo voto vencedor, da lavra da eminente Desembargadora Federal Marianina Galante (fls. 87/90), foi negado provimento ao agravo legal interposto pela parte autora, repisando os fundamentos da decisão proferida com base no art. 557 do CPC/1973, no sentido de que "...é facultado ao segurado fazer a opção pelo benefício que lhe seja mais vantajoso..", acrescentando, ainda, que "...a opção pelo benefício administrativo em detrimento do benefício judicial implica na extinção da execução das prestações vencidas do benefício concedido judicialmente, uma vez é vedado ao segurado retirar dos dois benefícios o que melhor lhe aprouver, ou seja, atrasados do benefício concedido na esfera judicial e manutenção da renda mensal inicial da benesse concedida na seara administrativa....".

Pelo voto vencido, da lavra da eminente Desembargadora Federal Therezinha Cazerta (fls. 95/98), foi dado parcial provimento à apelação, para que fosse elaborada nova conta de liquidação, nos termos da fundamentação, ao argumento de que "...A impossibilidade de cumprimento da obrigação originária imposta pela sentença deve ser imputada à autarquia, em razão do injustificado indeferimento do benefício na via administrativa, que impôs ao autor a continuidade na atividade laborativa, autorizando a conversão da obrigação em perdas e danos (artigos 247/248 do Código Civil), mediante o recebimento dos atrasados a título de indenização...".

O i. Relator Desembargador Federal Carlos Delgado houve por bem negar provimento aos embargos infringentes interpostos pela parte autora, sob o fundamento de que "...É faculdade do demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso, vedado, contudo, o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, e, com isso, a execução dos valores atrasados é condicionada à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91 -, além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC...", ressaltando, ainda, que "...É cediço que a execução não pode extrapolar o quanto concedido no título judicial, sob pena de ofensa à coisa julgada, que, na situação em apreço, afastou a hipótese de cumulação dos benefícios na forma pretendida pelo segurado-exequente...".

Ouso divergir, data vênia, do i. Relator, pelas razões a seguir aduzidas.

Com efeito, há pacífica jurisprudência do e. STJ no sentido de que é possível a execução de prestações pretéritas decorrentes de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição reconhecido na seara judicial até a véspera da concessão de benefício similar na esfera administrativa, como se vê dos arestos que abaixo transcrevo:

Nesse diapasão, confira-se a jurisprudência:

Por outro lado, é consabido que o E. STF, em 26.10.2016, no julgamento do Recurso Extraordinário 661256, com repercussão geral reconhecida, na forma prevista no art. 1.036 do CPC/2015 (artigo 543-B, do CPC de 1973), assentou o entendimento de que: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ' desaposentação ', sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991".

O caso em tela, no entanto, não se configura propriamente em "desaposentação", na qual o segurado, depois de obter o benefício previdenciário, continua a trabalhar. Na verdade, foi a própria autarquia previdenciária quem provocou a situação que ela denomina 'desaposentação indireta', ao indeferir incorretamente o requerimento administrativo apresentado em 02.07.1998, obrigando-o a se manter em atividade remunerada posteriormente a esta data. Aliás, seria absolutamente desarrazoado prejudicar o autor com exclusão do pagamento dos valores em atraso, em face de conduta praticada pelo INSS, que ao rejeitar o aludido requerimento administrativo, agiu em desacordo com as normas legais regentes do caso concreto (deixou de computar o acréscimo de tempo decorrente do reconhecimento dos períodos de labor tidos como especiais). Outrossim, não me parece razoável que o demandante se abstivesse de reivindicar posteriormente seu direito ao benefício previdenciário perante a Administração Pública, aguardando o desfecho de sua ação judicial, posto que não havia prazo certo para a resolução de sua contenda.

De outra parte, é certo que o autor, ora exequente, promoveu a oposição de embargos de declaração no âmbito do processo de conhecimento, com o fito de ver declarado seu direito à execução apenas das verbas anteriores ao início do benefício concedido administrativamente, tendo a Turma Julgadora os rejeitado, sob o fundamento de que tal pretensão consistia em inovação ao pedido inicial, restando consignado, apenas, a impossibilidade de acumulação de benefícios. Na verdade, não se verificou efetivamente a apreciação relativamente ao mérito do referido pleito, mesmo porque seu conhecimento implicaria a abertura de novo contraditório, o que não seria plausível na fase processual em que o feito se encontrava (o deferimento do benefício na esfera administrativa foi noticiado nas contrarrazões de apelação). Assim sendo, penso que o título judicial formado vedou, tão somente, a percepção conjunta dos benefícios previdenciários, não obstando a execução deduzida pela parte autora, uma vez que não pretende o recebimento simultâneo destes benefícios, razão pela qual não há se falar em ofensa à coisa julgada.

Ante o exposto, divirjo, data vênia, do i. Relator, e dou provimento aos embargos infringentes interpostos pelo segurado-exequente, para que prevaleça o voto vencido.

É como voto.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio: Em sessão realizada pela Terceira Seção desta E. Corte em 27.04.2017, o Exmo. Desembargador Federal Carlos Delgado, relator do processo, proferiu voto negando provimento aos embargos infringentes opostos pela parte autora, em que objetiva a prevalência do r. voto dissidente, da lavra da Exma. Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, que dava provimento ao agravo, para dar parcial provimento à apelação e determinar a elaboração de nova conta de liquidação, por entender ser possível a execução de valores relativos a benefício concedido judicialmente até a data de início do benefício mais vantajoso, concedido na via administrativa, tendo pedido vista dos autos o Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento.

Na Sessão realizada em 10.08.2017, o Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento apresentou seu voto-vista, divergindo do i. Relator, dando provimento aos embargos infringentes, a fim de que prevaleça o voto vencido.

Solicitei vista dos autos, para melhor analisar as questões trazidas à discussão, especialmente a possibilidade ou não de execução de valores atrasados oriundos do benefício previdenciário concedido pela via judicial, em caso de opção do segurado pela manutenção de outro benefício, concedido posteriormente pelo próprio INSS.

O e. Relator asseverou que é faculdade do demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso, sendo que, "a execução dos valores atrasados é condicionada à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativo representaria uma 'desaposentação' às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91 -, além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC" (fl. 135 verso).

Nesse ponto, com a devida vênia, divirjo do e. Relator, pois não vejo óbice a que, caso o segurado opte pelo benefício obtido na seara administrativa, possa executar as parcelas vencidas do benefício concedido judicialmente, correspondentes ao período que vai da DIB até a data da implantação do outro benefício, deferido na via administrativa. Pode-se dizer que se trata, na verdade, de execução parcial de título judicial, a qual se encontra prevista no art. 775 do CPC/2015, como bem constou do seguinte precedente desta E. Corte:

Demais disso, não me parece seja aplicável, na presente hipótese, o óbice contido no art. 18, §2º, da Lei 8.213/91:

É que entendo que tal artigo incide sobre situação substancialmente diversa, qual seja, a do aposentado que permanece em atividade após a data em que lhe foi concedida a aposentadoria. Ora, no presente caso, a aposentadoria pleiteada foi concedida apenas judicialmente (em 12.05.1999), embora o termo inicial tenha sido fixado em data anterior, qual seja, na DER (02.07.1998), ou seja, não se pode falar, a rigor, que o segurado permaneceu em atividade após a aposentação ou que pretenda renunciar a um benefício que está em manutenção.

Anoto que os diversos aspectos da questão foram muito bem examinados no seguinte acórdão proferido pelo E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja fundamentação adoto integralmente:

Finalmente, observo que o C. Superior Tribunal de Justiça, mesmo após o julgamento da Repercussão Geral no RE n. 661.256 (26.10.2016), vem reconhecendo o direito de opção do segurado pelo benefício mais vantajoso, sem prejuízo da execução dos valores compreendidos entre o termo inicial do benefício judicialmente concedido e a data da entrada do requerimento administrativo (REsp. nº 1.653.913, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 15.03.2017; REsp. nº 1.657.454, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 10.03.2017).

Ante todo o exposto, peço vênia ao i. Relator para acompanhar a divergência apresentada pelo Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento, a fim de que prevaleça o voto vencido exarado pela Exma. Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Acolho, na íntegra, os fundamentos bem expostos no voto divergente, da lavra do Eminente Desembargador Federal Sérgio Nascimento; in verbis:

Acrescente-se, como argumentado pelo Eminente Desembargador Federal Nelson Porfírio, em seu voto-vista, que "o C. Superior Tribunal de Justiça, mesmo após o julgamento da Repercussão Geral no RE n. 661.256 (26.10.2016), vem reconhecendo o direito de opção do segurado pelo benefício mais vantajoso, sem prejuízo da execução dos valores compreendidos entre o termo inicial do benefício judicialmente concedido e a data da entrada do requerimento administrativo (REsp. nº 1.653.913, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 15.03.2017; REsp. nº 1.657.454, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 10.03.2017)".

Com efeito, o caso dos autos é diverso da hipótese da desaposentação, uma vez que não houve renúncia à aposentadoria usufruída para a obtenção de outra, mais benéfica, com o cômputo das contribuições posteriores ao jubilamento.

A parte a parte autora apenas optou pela manutenção do benefício concedido administrativamente, o que não prejudica a execução dos valores da aposentadoria deferida na via judicial, relativa a período anterior. Isto porque a opção pelo benefício mais vantajoso é uma garantia conferida pela legislação previdenciária, não implicando supressão de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado ( RE 630.501 /RS, Rel. Min. Ellen Gracie).

Ante o exposto, dou provimento aos embargos infringentes, para que prevaleça o voto vencido.

É o voto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de embargos infringentes opostos por JOSE ANTONIO BIAZOTTO em face de acórdão proferido pela 8ª Turma deste E. Tribunal que, por maioria, negou provimento ao agravo legal interposto contra decisão monocrática que, dando provimento à apelação do INSS, julgou extinta a execução.

Em suas razões recursais, aduz que deve prevalecer o voto vencido uma vez que sua opção pelo benefício concedido administrativamente, mais vantajoso, não exime a autarquia de pagar as diferenças devidas em razão de sentença condenatória, relativas ao pagamento das prestações atrasadas até a data de início do benefício deferido na via administrativa, sob pena de indevida relativização da coisa julgada.

O INSS, intimado para tal fim (fls. 125-126), deixou de oferecer contrarrazões (fl. 127), tendo sido admitidos os embargos à fl. 128.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Inicialmente, deixo de encaminhar os autos ao Ministério Público Federal para manifestação, conforme previa o artigo 260, § 3º, III, do Regimento Interno deste e. Tribunal, vigente anteriormente à Emenda Regimental n.º 15/2016, tendo em vista que não se verificam as hipóteses para sua intervenção na qualidade de fiscal da ordem jurídica, conforme dispostas no artigo 178 do CPC vigente.

Por se tratar de embargos infringentes opostos na vigência do CPC/1973, embora não mais prevista a espécie recursal na lei adjetiva ora vigente (CPC/2015), os mesmos deverão ser apreciados na forma regulada pela lei anterior, em observância ao princípio tempus regit actum e ao quanto disposto no artigo 14 do atual CPC.

Conforme disposto no artigo 530 do CPC/1973, com redação dada pela Lei n.º 10.352/01, cabiam embargos infringentes quando o acórdão não unânime houvesse reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houvesse julgado procedente ação rescisória, sendo que, em caso de desacordo parcial, os embargos seriam restritos à matéria objeto da divergência.

Sobre o tema recursal Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery pontuam:

Ajuizada demanda em 02.10.1998, José Antonio Biazotto obteve título judicial (fls. 76-78) que lhe concedeu aposentadoria por tempo de serviço, no valor correspondente a 70% de seu salário de benefício, a contar da data do requerimento administrativo protocolado em 02.07.1998.

Tendo o autor noticiado (fls. 83-85) que havia formulado novo requerimento administrativo, resultando na concessão de aposentadoria por tempo de serviço, no valor correspondente a 88% de seu salário de benefício, com data de início em 24.05.1999, requereu a execução do julgado tão somente no período compreendido entre 07/1998 a 05/1999 (fls. 159-164), haja vista sua opção pela manutenção do benefício concedido administrativamente, mais vantajoso.

Opostos embargos à execução, sobreveio sentença (fls. 46-48) que, julgando-os parcialmente procedentes, determinou o prosseguimento da execução apenas com a correção do valor da RMI e dos juros moratórios na forma da conta elaborada pela própria autarquia, rejeitando-se, por tanto, a alegação de impossibilidade de recebimento do benefício deferido judicialmente em caso de opção por aquele concedido na via administrativa.

Por meio de decisão monocrática de lavra da Desembargadora Federal Marianina Galante (fls. 72-73), foi dado provimento à apelação do INSS, para julgar extinta a execução, assim fundamentada:

Negando provimento ao agravo legal interposto pelo segurado, a 8ª Turma desta Corte proferiu acórdão, por maioria, nos termos do voto da relatora Desembargadora Federal Marianina Galante, com quem votou o Desembargador Federal Paulo Fontes. Restou vencida a Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, que dava provimento ao agravo, para dar parcial provimento à apelação e determinar a elaboração de nova conta de liquidação conforme parâmetros que estipulou em seu voto. Destaco o quanto segue, relativo à divergência instaurada:

A divergência no julgado se deu exclusivamente quanto à possibilidade de execução dos valores relativos a benefício concedido judicialmente até a data de início do benefício mais vantajoso, concedido na via administrativa, pelo qual optou o segurado.

É faculdade do demandante a opção pela percepção do benefício que se lhe afigurar mais vantajoso, vedado, contudo, o recebimento em conjunto de duas aposentadorias, nos termos do art. 124, II, da Lei nº 8.213/91, e, com isso, a execução dos valores atrasados é condicionada à opção pelo benefício concedido em Juízo, uma vez que se permitir a execução dos atrasados concomitantemente com a manutenção do benefício concedido administrativamente representaria uma "desaposentação" às avessas, cuja possibilidade - renúncia de benefício - é vedada por lei - art. 18, §2º da Lei nº 8.213/91 -, além do que já se encontra afastada pelo C. Supremo Tribunal Federal na análise do RE autuado sob o nº 661.256/SC.

Neste sentido também:

Assim, uma vez que o segurado optou pelo recebimento do benefício que lhe foi concedido na via administrativa, mais vantajoso, não poderá executar os valores que lhe seriam devidos pela concessão do benefício deferido judicialmente.

Ademais, há que se ressaltar que, no caso concreto, o segurado informou, ainda na fase de conhecimento em grau de recurso, que recebia benefício mais vantajoso na via administrativa e que sua pretensão passou a se restringir apenas no pagamento dos atrasados, razão pela qual opôs embargos de declaração por duas ocasiões, para o fim de ver declarado seu direito à execução apenas das verbas anteriores ao início do benefício concedido administrativamente, sendo ambos rejeitados (fls. 100 e 136 dos autos em apenso, processo n.º 2000.03.99.007327-9) e dos quais destaco:

É cediço que a execução não pode extrapolar o quanto concedido no título judicial, sob pena de ofensa à coisa julgada, que, na situação em apreço, afastou a hipótese de cumulação dos benefícios na forma pretendia pelo segurado-exequente.

Desse modo, a pretensão executiva, além de se contrapor ao disposto no artigo 18, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, viola também a coisa julgada, que claramente não reconheceu o direito à manutenção do benefício concedido na via administrativa com a execução dos valores atrasados relativos ao benefício deferido judicialmente.

Ante o exposto, nego provimento aos embargos infringentes opostos pelo segurado-exequente.

É como voto.