PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. EPI EFICAZ. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DE ERRO MATERIAL NA DECISÃO PROFERIDA NO JUÍZO A QUO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, e dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade dos períodos de 03.04.1996 a 31.07.2001 e 01.01.2006 a 31.12.2008, bem como homologar, como tempo comum, o intervalo de 15.02.1984 a 30.11.1984. Ante a sucumbência recíproca, cada parte deverá arcar com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos. Custas ex lege.

Em suas razões recursais, o autor pugna pela reforma da r. sentença, alegando, em síntese, a existência de erro material na planilha que embasou a decisão proferida na sentença, uma vez que o magistrado a quo deixou de observar, na contagem do tempo, o período de 01.01.2009 a 31.10.2012, já homologado pelo INSS no NB 42/162.700.456-1, o que lhe daria direito à concessão do benefício da aposentadoria integral por tempo de contribuição desde 01.11.2012.

O réu, por sua vez, requer a reforma da r. sentença, aduzindo que a utilização de EPI (Equipamento de Proteção Individual) é eficaz, e neutraliza os efeitos agressivos dos agentes nocivos a que o autor estaria exposto. Subsidiariamente, pugna pela anulação da sentença judicial, pleiteando a reabertura da instrução processual, a fim de que seja produzida perícia no local de trabalho do autor apta a comprovar a eficácia do EPI. Finalmente, suscita o prequestionamento da matéria ventilada.

Sem contrarrazões de apelação (fl. 195), subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 27.02.1960 (fl. 22), o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais nos períodos de 03.04.1996 a 31.07.2001, 01.08.2001 a 31.12.2003, 01.01.2004 a 31.12.2004, 01.01.2006 a 31.12.2006, 01.01.2007 a 31.12.2007 e 01.01.2008 a 31.12.2008, bem como a homologação do intervalo comum laborado de 15.02.1984 a 30.11.1984, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço desde 01.11.2012, data do requerimento administrativo.

Primeiramente, cumpre consignar que, tendo a apelação da parte autora se restringido a apontar o erro material na planilha que embasou a decisão proferida no juízo a quo, a presente análise se restringirá à verificação da especialidade dos períodos reconhecidos pela sentença somente, quais sejam: 03.04.1996 a 31.07.2001 e 01.01.2006 a 31.12.2008. Ademais, insta esclarecer que o requerimento administrativo ocorreu em 23.11.2012, conforme se observa nos documentos de fls. 25 e 115, e não em 01.11.2012.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruído s superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruído s de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruído s de 85 decibéis.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ressalte-se que o fato de o PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

No caso dos autos, quanto ao período de 03.04.1996 a 31.07.2001, o formulário de fl. 28 e o laudo técnico de fl. 29 demonstram que, enquanto operador de produção na empresa Rohm and Hass Química Ltda, o autor esteve exposto a ruído de 90 dB, bem como a susbtâncias químicas como sulfato de zinco, bissulfureto de carbono, etilenodiamina, etileno-bis-ditiocarbamato, hexametilenotetramina e soda cáustica em solução, agentes nocivos pertencentes aos códigos 1.2.11 do Decreto nº 53.831/1964, 1.2.10 do Decreto nº 83.080/1979 (Anexo I), e 1.0.19 do Decreto nº 3.048/1999, justificando, assim, reconhecimento da especialidade do intervalo em questão.

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto nº 8.123/2013, que deu nova redação ao Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

Por sua vez, o interregno de 01.01.2006 a 31.12.2008 também deve ser tido por especial, pois o PPP de fls. 33/35 evidencia que o autor esteve exposto a poeiras químicas respiráveis, agente nocivo pertencente ao código 1.2.9 do Decreto nº 53.831/1964, além de ruídos de 85,5 dB, 85,04 dB e 86,5 dB nos intervalo de 01.01.2006 a 31.12.2006, 01.01.2007 a 31.12.2007 e 01.01.2008 e 31.12.2008, respectivamente, enquanto laborou na indústria química Dow Agrosciences Ind. Ltda.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ademais, assiste razão ao autor ao consignar a presença de erro material na planilha de fl. 170, que deixou de considerar, na contagem de tempo de serviço, o interregno comum de 01.01.2009 a 31.10.2012, já homologado pelo INSS, conforme se verifica na contagem administrativa de fls. 107/111 e extrato de CNIS anexo aos autos.

Assim, convertidos os períodos especiais ora reconhecidos em períodos comuns, e somados aos demais períodos comuns laborados, incluído o intervalo de 01.01.2009 a 31.10.2012, o autor totaliza 19 anos, 03 meses e 03 dias de tempo de serviço até 15.12.1998, e 35 anos, 04 meses e 19 dias de tempo de serviço até 23.11.2012, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (23.11.2012 - fls. 25), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento.

Tendo em vista que a ação foi proposta em 08.11.2013 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS, e dou provimento à apelação do autor, para corrigir o erro material apontado na sentença proferida no juízo a quo, incluindo o intervalo comum de 01.01.2009 a 31.10.2012 em sua contagem de tempo de serviço, e condenando o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria integral por tempo de contribuição desde 23.11.2012, data do requerimento administrativo. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora GILMAR BATISTA FELIZARDO, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com data de início - DIB em 23.11.2012, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença.

É o voto.