PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO INSS. TEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO DA AUTARQUIA. AUXILIO-RECLUSÃO. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação dos autores e, por maioria, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do voto da Des. Fed. Marisa Santos, que foi acompanhada pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pelo Des. Fed. Sergio Nascimento (que votaram nos termos do art. 942 "caput" e § 1º do CPC); vencidos a Relatora e o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias que davam provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Restrita a declaração de voto à divergência quanto ao julgamento ocorrido em 27/03/2017.

A divergência reside no critério de aferição da renda do recluso que está em período de graça.

A reclusão em 18/11/2010 foi comprovada pela certidão de recolhimento prisional de fls. 26.

Quanto à qualidade de segurado, o último vínculo empregatício do recluso anterior à detenção foi de 11/01/2010 a 19/10/2010. Portanto, era segurado do RGPS, quando da reclusão, por estar no assim denominado "período de graça" (art. 15, II, da Lei 8.213/91).

O STF, em repercussão geral, decidiu que a renda do segurado preso é a que deve ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão e não a de seus dependentes:

Anteriormente, entendi não ser o caso de se considerar que, inexistindo salário de contribuição no mês da reclusão, a renda do segurado seria zero.

Isso porque considerava necessária a existência de um parâmetro concreto, e não fictício, para a apuração da renda.

Porém, o STJ, em reiteradas decisões, tem se manifestado de maneira diversa, aceitando expressamente a ausência de registro em CTPS como prova da condição de baixa renda do recluso, com o que passo a adotar entendimento diverso, ressalvando entendimento pessoal:

A questão é tema de julgamento em repercussão geral, cuja análise ainda não foi concretizada, quanto ao mérito:

Conforme o entendimento dominante do STJ, ao qual passei a aderir com ressalva, quando o recluso mantém a qualidade de segurado e comprova o desemprego na data do encarceramento, fica assegurado o recebimento do benefício aos dependentes, pelo princípio in dubio pro misero.

Atendidos tais requisitos, mantenho a concessão do benefício.

NEGO PROVIMENTO às apelações.

É o voto.

Trata-se de apelações interpostas pelo INSS e pela parte autora em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder auxílio-reclusão, a partir do requerimento administrativo do benefício, discriminados os consectários. Condenou o réu em honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor do débito atualizado.

Pretende o INSS que seja reformada a sentença, na medida em que, para se enquadrar o segurado recluso no conceito de baixa renda, há de ser considerada a última remuneração por ele auferida antes da prisão, ainda que desempregado ou sem remuneração à época do encarceramento, como se observa no presente caso. Alega que o último salário de contribuição percebido pelo segurado recluso era superior ao disposto na legislação de regência (fls. 78/83).

Apelou a parte autora para suscitar a preliminar de intempestividade do recurso do INSS, requerendo a imediata implantação do benefício (fls. 87/89).

A parte autora apresentou suas contrarrazões (fls. 90/97).

Após, subiram os autos a este Tribunal, tendo o Ministério Publico Federal opinado pela rejeição da preliminar suscitada, bem como pela manutenção da concessão do benefício, a partir da data do encarceramento (fls. 102/105).

Em síntese, o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

O artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício (29/11/2010) e da prolação da sentença (27/03/2014), bem como o valor do salário mínimo à época (R$ 510,00), verifico que a hipótese em exame não excede os 60 salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de Primeiro Grau à remessa oficial, passo à análise dos recursos interpostos voluntariamente pelas partes em seus exatos limites.

Quanto à alegação de intempestividade da apelação do INSS, não merece acolhimento, pois a intimação do Procurador, com exceção dos feitos que tramitam na justiça especial (STF, Repercussão Geral no ARE 648629, Rel. Min. Luiz Fux, p. em 08/04/2014), deve ser pessoal, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal:

No caso em tela, o INSS foi intimado em 08/09/2014 da decisão que acolheu os embargos de declaração (fl. 76) e o recurso de apelação da autarquia foi protocolizado em 01/10/2014 (fl. 78), sendo, portanto, tempestivo.

Discute-se o direito da parte autora à concessão de benefício de auxílio-reclusão.

Prevista no artigo 201, IV, da Constituição Federal, a benesse vem disciplinada pelo artigo 80 da Lei nº 8.213/1991, bem assim pelos artigos 116 a 119 do Decreto nº 3.048/1999, atrelando-se sua outorga, basicamente, à presença dos seguintes requisitos, a serem averiguados no momento do recolhimento à prisão, nos moldes do princípio tempus regit actum:

- constatação do recolhimento do segurado a estabelecimento prisional, em virtude de pena privativa de liberdade cumprida em regime fechado (penitenciária) ou semiaberto (colônia agrícola, industrial e similares), comprovado mediante apresentação de certidão firmada pela autoridade competente, reclamando-se, para efeito de continuidade do pagamento do benefício, seja colacionada declaração de permanência na condição de presidiário;

- detecção da qualidade de segurado do recluso no momento da reclusão ou detenção, inexigindo-se, contudo, cumprimento de carência mínima (art. 26, inciso I da Lei nº 8.213/1991);

- averiguação de dependência econômica relativamente à pessoa do enclausurado, atendido, quanto a esse último aspecto, o elenco de dependentes inserto no artigo 16 da Lei nº 8.213/1991, legitimados, ativamente, à postulação do beneplácito;

- inocorrência de percepção, pelo confinado, de remuneração, auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço, ressalvada a hipótese de exercício de atividade remunerada no cumprimento de pena em regime fechado ou semiaberto, caso em que não se tem perda do direito ao benefício;

- comprovação de se tratar de segurado de "baixa renda", vale dizer, a remuneração bruta mensal auferida pelo encarcerado não pode ultrapassar o limite vigente à época em que ocorreu a prisão, cumprindo atentar, nesse particular, à importância constante em portaria do Ministério da Previdência e Assistência Social, atualizada anualmente.

Tais limites acham-se assim disciplinados:

Quanto a esse último pressuposto, diga-se que, após celeumas iniciais havidas na doutrina e jurisprudência, hodiernamente bem assentada está a tese de que a renda por considerar é a do segurado preso, não a de seus dependentes. Nesse diapasão, já deliberou o C. STF, inclusive em sede de repercussão geral:

Na mesma vereda:

No que concerne, outrossim, à derradeira condicionante, cumpre anotar a existência de dissenso jurisprudencial acerca da possibilidade de eventual flexibilização quando se verifica trespasse ao limite legal por montante ínfimo. A despeito de conhecer paradigmas do C. STJ em abono a esse modo de pensar (v.g., AgRg - RESP nº 1.523.797, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 1º/10/2015), certo é que esta egrégia Nona Turma vem recusando a adoção desse posicionamento, à compreensão de que eventual elasticidade na exegese desse critério induziria insegurança jurídica, à míngua de fatores objetivos na definição de eventual irrisoriedade, conceito que, certamente, daria azo a múltiplas interpretações, ao exclusivo sabor do operador do Direito frente ao caso concreto.

Esse o entendimento desta Nona Turma, conforme precedente que transcrevo:

Ainda no que diz com a mensuração do quesito baixa renda, cabe ponderar a prevalência, após intensos debates jurisprudenciais, do entendimento segundo o qual, uma vez demonstrada situação de desemprego do recluso ao instante do recolhimento ao estabelecimento prisional, sem constatação de perda da condição de segurado, resulta salvaguardada a percepção da benesse.

Confira-se o seguinte precedente do C. STJ:

Dessa postura, não discrepa a egrégia Terceira Seção deste Regional:

No particular abordado, acredito remanescer oportunidade ao debate, sob ângulo, a meu ver, pouco abordado, tal seja, a necessidade (e mesmo viabilidade fático-jurídica) de comprovação do estado de desemprego e da decorrente ausência de renda.

Força é reconhecer certa preponderância, na jurisprudência, do entendimento acerca da suficiência da falta de recolhimentos ou mesmo de recebimento de remuneração ao instante do confinamento, para o aludido efeito probatório. Seguindo essa trilha de raciocínio, a mera detecção de ausência de registro de contrato de trabalho, quando do encarceramento, bastaria à demonstração do avivado desemprego.

Roborando o acerto desse modo de pensar, os adeptos dessa linha interpretativa objetam que a exigência da efetiva evidenciação de desemprego importaria em probatio diabolica, dado que de tormentosa confecção, por envolver fato, a todas as luzes, negativo.

Tenho ressalva quanto a essa exegese, porquanto mera omissão em CTPS não é suficiente a descartar o desempenho de ocupações laborais em condições informais (os chamados bicos) ou na qualidade de contribuinte individual, sem o perfazimento dos recolhimentos devidos, tampouco a afastar o auferimento de renda advinda de outras fontes. Também desautoriza ignorar hipótese de não exercício de atividade remunerada a defluir de consciente opção do indivíduo, no âmbito do livre arbítrio, quiçá se entrosando com sua inserção na vida delituosa.

Para além disso, em exercício de simetria, há que se lembrar a relevância da constatação de desemprego também para efeito de elastecimento do período de graça e, nesse campo, a ninguém acorre valer-se, singelamente, de hiato/lacunas em CTPS, exigindo-se efetiva comprovação da situação pelos meios probatórios cabentes, sem maiores digressões.

Ou seja, quando em causa a investigação acerca da manutenção da qualidade de segurado, por força de desemprego, reclama-se prova, desconhecendo-se vozes a acoimá-la diabólica, não se concebendo razão a pensar de modo distinto para fins de apuração do pressuposto renda no âmbito do auxílio-reclusão.

Assinale-se que o próprio colendo Superior Tribunal de Justiça, ao esquadrinhar hipótese de manutenção da condição de segurado, alvitrou a robusta e firme comprovação de desemprego. Fê-lo, inclusive, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal, in verbis:

Do expendido, renovada a vênia aos que militam em sentido oposto, estou em que, para efeito de valoração do requisito constitucional da baixa renda, no âmbito do benefício de que ora se cuida, indisputável a demonstração da conjuntura de desemprego, pelos meios admissíveis em Direito, e/ou da ausência de renda superior ao limite traçado.

Ora bem, as condicionantes à obtenção da benesse estão postas na legislação de regência, com ênfase, justamente, à problemática da renda, donde concluir-se que, desde a agilização da exordial, impunha-lhe divisar todas as possibilidades e necessidades probatórias.

Finalizando as considerações introdutórias quanto ao benefício em referência, remanesce abordar a temática da fixação de seu marco inicial, o qual será estatuído na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido até trinta dias depois desta, ou na data do requerimento, se posterior, observadas demais disposições regulamentares (art. 116, parágrafo 4º, do Decreto nº 3.048/1999, com redação dada pelo Decreto nº 4.729/2003). Tratando-se de absolutamente incapazes, contudo, tem-se que o estabelecimento do termo a quo ao tempo do encarceramento não se vincula à data de oferecimento do requerimento, uma vez que não seria concebível que eventual inação dos representantes legais, relativamente à solicitação do beneplácito, fosse de molde a lhes gerar gravame.

No caso vertente, a ação foi ajuizada em 03/08/2012 (fl. 02), visando à concessão de auxílio-reclusão, desde o requerimento administrativo, apresentado em 29/11/2010 (fl. 21).

A Certidão de Recolhimento Prisional de fl. 37 comprova o encarceramento do segurado em 18/11/2010.

A Certidão de Nascimento de fl. 22 faz prova de que Alerrandro Terenzi Jofre, advindo em 22/04/2011, é filho do segurado recluso; já a Certidão de Casamento de fl. 19 comprova que Adriana Aparecida Terenzi é esposa do segurado, sendo presumida a dependência econômica de ambos, nos termos do art. 16, inciso I, § 4º, da Lei de Benefícios.

Observa-se, ainda, que o genitor/cônjuge dos autores detinha a qualidade de segurado à época em que foi recolhido à prisão.

De fato, os dados do CNIS revelam que o apenado manteve vínculos empregatícios desde 2003, sendo que o último vínculo se deu entre 11/01/2010 e 19/10/2010.

Em sintonia, coligiu-se declaração do último empregador, afirmando que o contrato de trabalho foi firmado no período de 11/01/2010 a 19/10/2010 (fl. 50).

Portanto, estava em gozo do "período de graça" de que trata o art. 15, inc. II, da Lei nº 8.213/1991 quando do encarceramento em 18/11/2010.

Sem embargo, do folhear dos autos se verifica a inocorrência de atendimento ao teto da renda bruta mensal.

A Portaria Interministerial vigente à época da reclusão - nº 333/2010- estabelecia o limite de R$ 810,18, ao passo que consulta efetivada perante o CNIS revela que a última remuneração integral auferida pelo segurado, em setembro de 2010, montou a R$ 952,35, circunstância a obstar a outorga do benefício pretendido.

Consigne-se a total impropriedade de emprego da cifra de R$ 603,16, por se cuidar de remuneração pertinente a outubro/2010, impendendo recordar, a esta parte, que no dia 19 daquele mês foi rescindido o contrato de trabalho do segurado. Não se cuida, portanto, da última remuneração integral recebida pelo segurado, mas sim pagamento proporcional aos dias efetivamente laborados, a impedir seja levada em conta no sopesamento da concessão do beneplácito.

Em suma: o julgado oriundo do Excelso Pretório, haurido sob regime de repercussão geral, estatui, expressamente, a utilização do derradeiro salário-de-contribuição obtido pelo confinado que, in casu, mostra-se superior ao limite legal. De sorte que a r. decisão recorrida, alinhada à jurisprudência daquela Corte Superior, deve ser reformada, dando-se provimento à irresignação do INSS.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA e DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para julgar improcedente o pedido formulado.

Condeno a parte autora em honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, observando-se o disposto no art. 98, § 3º, do novo CPC, que manteve a sistemática da Lei n. 1.060/50, por ser beneficiária da justiça gratuita.

É como voto.