PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA REMUNERADA. TEMA...

Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP

6094995-87.2019.4.03.9999

Relator(a)

Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR

Órgão Julgador
10ª Turma

Data do Julgamento
30/11/2021

Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 03/12/2021

Ementa


E M E N T A
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. BENEFÍCIO POR
INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA REMUNERADA.
TEMA 1.013/STJ.
1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em 22.10.2019, nos julgamentos dos Recursos
Especiais 1.786.590/SP e 1.788.700/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, (Tema 1.013), firmou
a seguinte tese: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de
auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS
tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com
sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.".
2.No presente caso, foi concedido em favor da parte autora benefício por incapacidade
permanente, a partir de 31.01.2017. No período de março de fevereiro de 2015 a março de 2017,
houve o exercício de atividade laborativa remunerada, na condição de empregada doméstica,
consoante extrato do CNIS (ID 99185662).
3. No julgamento proferido por esta C. Turma, decidiu-se pela possibilidade de dedução do saldo
devido pela autarquia dos períodos em que tenha havido exercício de atividade laborativa
remunerada o que destoa do posicionamento firmado nos recursos especiais acima citados, sob o
rito dos recursos repetitivos, razão pela qual o acórdão desta Corte deve ser realinhado às balizas
fixadas pelo C. Superior Tribunal de Justiça.
4. Juízo de retratação positivo, nos termos do artigo 1040, II, do Código de Processo Civil.

Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos

Acórdao

PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
10ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6094995-87.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS


APELADO: MARIA JOSE TEIXEIRA ADELINO DE OLIVEIRA

Advogados do(a) APELADO: TAINAN PEREIRA ZIBIANI CRESPILHO - SP323143-N,
MARCELO EDUARDO FERNANDES PRONI - SP303221-N, CRISTIANE PARREIRA RENDA
DE OLIVEIRA CARDOSO - SP119377-A

OUTROS PARTICIPANTES:




PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6094995-87.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARIA JOSE TEIXEIRA ADELINO DE OLIVEIRA
Advogados do(a) APELADO: TAINAN PEREIRA ZIBIANI CRESPILHO - SP323143-N,
MARCELO EDUARDO FERNANDES PRONI - SP303221-N, CRISTIANE PARREIRA RENDA
DE OLIVEIRA CARDOSO - SP119377-A


R E L A T Ó R I O

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento
ordinário objetivando a concessão do benefício por incapacidade temporária e sua posterior
conversão em benefício por incapacidade permanente.
Sentença pela procedência do pedido, condenando o INSS ao pagamento do benefício por
incapacidade temporária desde 31/01/2017 (data do requerimento administrativo),
determinando que se estenda pelo período de um ano e fixando a sucumbência.
A Décima Turma desta Corte, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de apelação
para reconhecer o direito ao INSS de afastar as prestações do benefício dos períodos
trabalhados haja vista serem inacumuláveis.

Opostos embargos de declaração pela parte autora, estes foram acolhidos para dar provimento
ao recurso adesivo por ela interposto para converter o benefício por incapacidade temporária
em benefício por incapacidade permanente, a partir da data de entrada do requerimento
administrativo em 31.01.2017, mantidos os demais termos do acórdão embargado.
Inconformada, a parte autora interpôs recurso especial, postulando o reconhecimento da
impossibilidade de dedução dos períodos em que houve o exercício de atividade laborativa
remunerada do saldo devido pelo INSS.
Em razão do decidido nos REsp 1.786.590/SP e 1.788.700/SP, relativos ao tema 1.013,
retornaram os autos conclusos, nos termos do disposto no artigo 1.040, II, do Código de
Processo Civil.
É o relatório.


PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº6094995-87.2019.4.03.9999
RELATOR:Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARIA JOSE TEIXEIRA ADELINO DE OLIVEIRA
Advogados do(a) APELADO: TAINAN PEREIRA ZIBIANI CRESPILHO - SP323143-N,
MARCELO EDUARDO FERNANDES PRONI - SP303221-N, CRISTIANE PARREIRA RENDA
DE OLIVEIRA CARDOSO - SP119377-A


V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Tendo em vista a devolução dos
autos em razão do julgamento do REsp 1.786.590/SP e 1.788.700/SP, sob o rito dos recursos
repetitivos, passo ao reexame da matéria, nesse ponto, nos termos estabelecidos no art. 1040,
inciso II, do Código de Processo Civil.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em 22.10.2019, nos julgamentos dos Recursos
Especiais 1.786.590/SP e 1.788.700/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, (Tema 1.013),
firmou a seguinte tese: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação
de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do
RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que
incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago
retroativamente.", nos termos dos acórdãos publicados no DJe em 01.07.2020, cuja ementa
transcrevo:
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS.
1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR
INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA
IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO
SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA

DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO
DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A
EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA
CONTROVÉRSIA
1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de recebimento de
benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da
renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de
abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o
deferimento do benefício."
2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o
segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por
invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e
entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada
procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por
abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na
fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade
concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando,
ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.
3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem
as seguintes hipóteses:
3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer
atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da
necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função
substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz.
Outro aspecto que pode ser analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do
segurado. Há jurisprudência das duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese,
tendo prevalecido a compreensão de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das
verbas. A exemplo: AgInt no REsp 1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira
Turma, DJe 13.4.2018; REsp 1.454.163/RJ, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e REsp 1.554.318/SP,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016.
3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente
na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à
presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no
REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012).
RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA
4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo
segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei
8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser
possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da
Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas
situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença

por incapacidade e aposentadoria por invalidez.
5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a
incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.
6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios
por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado
que não pode trabalhar proveja seu sustento.
7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do
sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.
8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda,
que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como
se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com
ressalva ao auxílio-doença.
9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social
(LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe
garanta a subsistência", e, desse modo, a volta a qualquer atividade resulta no automático
cancelamento do benefício (art. 46).
10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado
para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do
auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em
atividade não limitada por sua incapacidade.
11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei
13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos
acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade
que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. §
7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer
atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para
cada uma das atividades exercidas."
12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto diferencial
entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o segurado requereu o benefício,
que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a
lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar.
13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da
renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por
invalidez.
14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da
incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo
inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo
trabalho, o suprimento da sua subsistência.
15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de
trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e
jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço.
Dessarte, a remuneração por esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação

pecuniária.
16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia
previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -,
o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura
previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.
17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao
trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de
boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito.
18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo
efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o
segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame
da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral.
19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel.
Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP,
Rel.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp 1.573.146/SP,
Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017; AgInt no AgInt
no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 10.10.2018;
AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de
2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de
6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de
25.5.2018.
FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA
20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento
administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez,
mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas
do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo
benefício previdenciário pago retroativamente."
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO
21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente
caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fls. 199-200/e-STJ): "Verifica-se, dos
autos, que a data de início do beneficio fixada na r. sentença e no acórdão foi 14/05/2012,
diferentemente do que alega o INSS. E ainda que a parte autora tenha continuado a trabalhar,
de tal fato não se deduz que estivesse válida para o trabalho, visto que a sua incapacidade
laboral restou comprovada por meio de prova técnica. É de se presumir que o retorno ao
trabalho se deu por questões de sobrevivência, em que pesem as suas condições de saúde."
22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é
condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total
da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do
CPC/2015.
CONCLUSÃO

23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.” (REsp
1788700/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2020,
DJe 01/07/2020).
No presente caso, foi concedido em favor da parte autora benefício por incapacidade
permanente, a partir de 31.01.2017. No período de fevereiro de 2015 a março de 2017, houve o
exercício de atividade laborativa remunerada, na condição de empregada doméstica, consoante
extrato do CNIS (ID 99185662).
No julgamento proferido por esta C. Turma, decidiu-se pela possibilidade de dedução do saldo
devido pela autarquia dos períodos em que tenha havido exercício de atividade laborativa
remunerada o que destoa do posicionamento firmado nos recursos especiais acima citados, sob
o rito dos recursos repetitivos, razão pela qual o acórdão desta Corte deve ser realinhado às
balizas fixadas pelo C. Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, em juízo de retratação positivo, nos termos do artigo 1040, II, do Código de
Processo Civil, realinho o acórdão recorrido à tese fixada pelo C. Superior Tribunal de Justiça,
no sentido de que o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do
trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo
benefício previdenciário pago retroativamente, mantidos os demais termos do julgado.
É como voto.
E M E N T A
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. BENEFÍCIO
POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA
REMUNERADA. TEMA 1.013/STJ.
1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em 22.10.2019, nos julgamentos dos Recursos
Especiais 1.786.590/SP e 1.788.700/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, (Tema 1.013),
firmou a seguinte tese: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação
de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do
RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que
incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago
retroativamente.".
2.No presente caso, foi concedido em favor da parte autora benefício por incapacidade
permanente, a partir de 31.01.2017. No período de março de fevereiro de 2015 a março de
2017, houve o exercício de atividade laborativa remunerada, na condição de empregada
doméstica, consoante extrato do CNIS (ID 99185662).
3. No julgamento proferido por esta C. Turma, decidiu-se pela possibilidade de dedução do
saldo devido pela autarquia dos períodos em que tenha havido exercício de atividade laborativa
remunerada o que destoa do posicionamento firmado nos recursos especiais acima citados, sob
o rito dos recursos repetitivos, razão pela qual o acórdão desta Corte deve ser realinhado às
balizas fixadas pelo C. Superior Tribunal de Justiça.
4. Juízo de retratação positivo, nos termos do artigo 1040, II, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por
unanimidade, decidiu, em juízo de retratação positivo, nos termos do artigo 1040, II, do Código

de Processo Civil, realinhar o acórdão recorrido à tese fixada pelo C. Superior Tribunal de
Justiça, no sentido de que o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das
rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do
respectivo benefício previdenciário pago retroativamente, mantidos os demais termos do
julgado., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


Resumo Estruturado

VIDE EMENTA