PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. CAUSA MADURA. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57 DA LEI N. º 8. 213/91...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, anular, de ofício, a sentença para julgar procedente o pedido inicial, restando prejudicados o reexame necessário e às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por Roberto Carlos Nunes contra o Gerente Executivo do INSS em Santo André/SP, objetivando o reconhecimento da atividade especial no período de 07/10/1985 a 30/06/2002 e de 19/11/2003 a 17/12/2013, implantação do benefício de aposentadoria especial 172.350.118-0/46, requerido na via administrativa em 15/12/2014, com pagamento dos valores retroativos. Juntou documentos.

Informações (fls. 65).

Manifestação do INSS, na forma do art. 7º da Lei 12.016/2009 (fls. 67/83).

Parecer do Ministério Público Federal às fls. 85 opinando pela não caracterização de interesse público a justificar a sua intervenção no feito.

A r. sentença de fls. 87/91 julgou parcialmente procedente o pedido e concedeu a segurança para anular o processo administrativo a partir da análise técnica de 15/04/2015 e, por via de consequência, desconstituir a decisão administrativa proferida na mesma data e determinar que, no prazo de 30 dias, após análise técnica do perfil profissiográfico previdenciário que instruiu o processo, outra seja proferida, devidamente motivada.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Informado, apela o impetrante requerendo a reforma da sentença, alegando que tem direito ao reconhecimento da atividade especial na forma requerida na petição inicial, bem como a condenação do INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria especial.

Por sua vez, apela também o INSS alegando que o pedido do autor é de reconhecimento de atividade especial cumulado com a concessão da aposentadoria. Alega que a sentença não pode anular o processo administrativo para a produção de provas, pois é incompatível com o mandado de segurança. Pugna pela improcedência do pedido.

Com as contrarrazões, os autos foram enviados a este Tribunal.

Parecer do Ministério Público Federal às fls. 138 opinando pela não caracterização de interesse público a justificar a sua intervenção no feito.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Consoante o princípio da congruência, o pedido delimita o objeto litigioso e, por conseguinte, o âmbito de atuação do órgão judicial (arts. 141 e 492 do NCPC), razão pela qual a lide deve ser julgada nos limites em que foi posta, sob pena de se proferir julgamento citra petita, extra petita ou ultra petita.

No caso em análise, resta configurada a nulidade da sentença, uma vez que o provimento jurisdicional em exame é extra petita.

É que a insurgência do Impetrante é de reconhecimento da atividade especial no período de 07/10/1985 a 30/06/2002 e de 19/11/2003 a 17/12/2013, implantação do benefício de aposentadoria especial 172.350.118-0/46, requerido na via administrativa em 15/12/2014, com pagamento dos valores retroativos.

Logo, a nulidade do processo administrativo (fls. 14/55) para a reanálise do perfil profissiográfico previdenciário se revela, além de inócua, completamente alheia às discussões travadas neste writ, pois o INSS já analisou e indeferiu o pedido do impetrante sob o fundamento da não comprovação da atividade especial no período requerido (fls. 51/55 e 96/98).

Por outro lado, embora nula a sentença, não é o caso de se restituir os autos à primeira instância para que outra seja prolatada, podendo a questão ventilada nos autos ser imediatamente apreciada pelo Tribunal, incidindo na espécie a regra do § 3º, II, do artigo 1.013 do Novo Código de Processo Civil.

Há precedente do Superior Tribunal de Justiça, no qual se entendeu cabível a aplicação analógica do disposto no § 3º do artigo 515 do Código de Processo Civil revogado, conforme se verifica da seguinte ementa de aresto:

No mesmo sentido já se pronunciou esta Corte Regional:

Superada esta questão, passa-se ao exame e julgamento do mérito.

Objetiva o impetrante o reconhecimento da atividade especial de 07/10/1985 a 30/06/2002 e de 19/11/2003 a 17/12/2013, implantação do benefício de aposentadoria especial 172.350.118-0/46, requerido na via administrativa em 15/12/2014, com pagamento dos valores retroativos.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma, é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Com relação ao agente físico ruído, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05/03/1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06/03/1997 a 18/11/2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (REsp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06/03/1997 a 18/11/2003.

Por outro lado, o artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732, de 11/12/1998, dispõe que a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será efetuada nos termos da legislação trabalhistas.

Nesse sentido, o art. 194 da CLT aduz que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual pelo empregador, aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo, seu uso adequado e a consequente eliminação do agente insalubre são circunstâncias que tornam inexigível o pagamento do adicional correspondente. Portanto, retira o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários.

Contudo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04/12/2014, com repercussão geral reconhecida, decidiu que "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria".

Desta forma, o uso de Equipamentos de Proteção Individual (IPI) eficaz em atividade que expõe o trabalhador a níveis de ruído acima dos limites de tolerância admitidos pelas normas de saúde e segurança do trabalho, não constitui motivo suficiente para afastar o reconhecimento do tempo de serviço em condições especiais pretendida.

No caso dos autos, é preciso examinar se a atividade exercida pela parte autora, à vista das sobreditas normas de regência da espécie, é classificada como danosa a sua saúde ou a sua integridade física.

Para comprovar a alegada atividade especial no período de 07/10/1985 a 30/06/2002 e de 19/11/2003 a 17/12/2013, a parte autora juntou aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado nos termos dos arts. 176 a 178, da Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 11 de outubro de 2007 (DOU - 11/10/2007) e art. 68, § 2º, do Decreto nº 3.048/99 (fls. 38/40), concluindo que no período de 07/10/1985 a 30/06/2002, o ruído contínuo atuante no ambiente de trabalho era de 91 decibéis, e no período de 19/11/2003 a 17/12/2013, o segurado ficou exposto, de forma habitual e permanente, a ruído com intensidade entre 85.7 a de 87.3 decibéis.

Sendo assim, é considerada especial a atividade exercida pela parte autora de 07/10/1985 a 30/06/2002 (ruído de 91 dB) e de e de 19/11/2003 a 17/12/2013 (ruído de 85.7 a 87.7 dB), eis que encontra classificação nos Decretos 53.831/64, 83.080/79, 2.171/1997 e 4.882/2003.

De outra parte, a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91.

Computando-se a atividade especial reconhecida em juízo de 07/10/1985 a 30/06/2002 e de 19/11/2003 a 17/12/2013, o impetrante soma até a data do requerimento administrativo (15/12/2014), (26 anos, 9 meses e 24 dias), suficientes à atividade especial.

Também restou comprovada a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições prevista no art. 142 da Lei 8.213/91, referente à data do requerimento administrativo.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial (46/172.350.118-0), com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (15/12/2014 - fl. 14).

Quanto ao pagamento dos valores retroativos ao ingresso na via administrativa o pedido é improcedente, uma vez que a via mandamental não é sucedâneo de ação de cobrança, não produzindo efeitos em relação a período pretérito, nos termos da Súmula 269 do STF.

Dessa forma, cabe ao impetrante ingressar com ação de cobrança e aguardar eventual execução e expedição do necessário precatório para receber o valor pleiteado. Neste sentido, confira-se julgado desta Décima Turma:

Assim, ainda que mantido o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (15/12/2014), nos termos do artigo 54 c.c artigo 49, inciso II, da Lei n.º 8.213/91, não há falar em pagamento retroativo ao ingresso na via judicial.

Sobre as diferenças incidem juros de mora e correção monetária na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, com a redação atualizada pela Resolução 267/2013, aplicando-se, no que couber, o decidido pelo C. STF no julgado das ADI's 4.357 e 4.425.

A verba honorária advocatícia indevida.

A autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide.

Diante do exposto, em face de sua natureza extra petita, anulo de ofício a r. sentença e, aplicando analogicamente a regra do § 3º, II, do artigo 1.013 do Novo Código de Processo Civil JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO para reconhecer como especial a atividade exercida de 07/10/1985 a 30/06/2002 e de 19/11/2003 a 17/12/2013. Em consequência, condeno o INSS a implantar em favor do impetrante o benefício de aposentadoria especial (46/172.450.118-0), nos termos do art. 29, II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99, a partir da data do requerimento administrativo (15/12/2014), com juros e correção monetária, além do reembolso de despesas processuais, nos termos da fundamentação. PREJUDICADOS O REEXAME NECESSÁRIO E AS APELAÇÕES DO IMPETANTE E DO INSS.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos de ROBERTO CARLOS NUNES, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de aposentadoria especial, com data de início - DIB em 15/12/2014, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, nos termos do art. 497 do novo Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail.

É o voto.