PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. REDUÇÃO, DE OFÍCIO, AOS LIMITES DO PEDIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. ERRO MAT...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006565-50.2013.4.03.6128

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: EVANDRO MORAES ADAS - SP195318-N

APELADO: MARISA APARECIDA BAGGIO

Advogados do(a) APELADO: ALEXANDRA OLIVEIRA CORTEZ - SP148752-A, ANA MARCIA MARQUEZ TARGA - SP281042

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006565-50.2013.4.03.6128

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: EVANDRO MORAES ADAS - SP195318-N

APELADO: MARISA APARECIDA BAGGIO

Advogado do(a) APELADO: ANA MARCIA MARQUEZ TARGA - SP281042

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora):

Em suas razões recursais, a embargante alega, em síntese,  a existência de erro material e omissão quanto ao exercício da atividade especial de professor, do direito adquirido ao melhor benefício com requisitos cumpridos em 20/07/2003, e pagamento das diferenças desde a data do requerimento administrativo em 2005, bem como, em relação à prescrição quinquenal.

Vista à parte contrária, sem manifestação.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006565-50.2013.4.03.6128

RELATOR: Gab. 36 - DES. FED. LUCIA URSAIA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: EVANDRO MORAES ADAS - SP195318-N

APELADO: MARISA APARECIDA BAGGIO

Advogado do(a) APELADO: ANA MARCIA MARQUEZ TARGA - SP281042

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora):

Requer a parte autora que sejam corrigidos no v. acordão embargado a existência de erros materiais e omissões quanto ao exercício da atividade especial de professor, do direito adquirido ao melhor benefício com requisitos cumpridos em 20/07/2003,  com o pagamento das diferenças desde a data do requerimento administrativo em 2005, bem como, para que seja afastada a prescrição quinquenal.

JULGAMENTO ULTRA PETITA. NULIDADE. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO.

Inicialmente, anulo, de ofício o v. acórdão na parte que manteve a sentença ultra petita quanto ao reconhecimento da atividade especial de professor, pois o pedido da autora é expresso na petição inicial quanto ao reconhecimento da atividade especial de magistério restrita ao período de 13/06/1977 a 08/07/1981 (fls. 42 e 188).

DA ATIVIDADE ESPECIAL DE PROFESSOR

De fato, existe erro matéria no julgado quanto ao reconhecimento da atividade especial requerida pela parte autora/embargante.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida

Relativamente à atividade de professor, é possível a conversão do tempo de serviço exercido até a promulgação da Emenda Constitucional nº 18, de 30/06/1981, que excluiu esta categoria profissional do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 (código 2.1.4) para incluí-la em legislação específica. Tal dispositivo foi reproduzido na Emenda Constitucional 20/98 que deu nova redação ao art. 201, §§7º e 8º da Constituição da República.

O enquadramento da profissão dispensa a elaboração de laudo pericial ou PPP para que seja considerada a atividade como especial.

Assim, a conversão de atividade de professor somente é possível até a véspera da Emenda Constitucional 18/1981, aliás, em consonância com o dispositivo constitucional, nenhum dos decretos previdenciários posteriores a edição da aludida Emenda Constitucional prevê a atividade de professor como passível de acréscimos relativos à conversão.

Desse modo, deve ser reconhecido o exercício de atividade especial no período de

13/07/77 a 29/06/1981

DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO.

Alega a parte autora, ainda, que já fazia jus ao benefício de aposentadoria proporcional por tempo de contribuição desde 20/07/2003, pelo somatório de mais de 26 anos de tempo de serviço (melhor benefício).

Nos termos do art. 54 e do art. 49, inciso I, alínea "a", ambos da Lei n.º 8.213/91, a data de início do benefício da aposentadoria por tempo de serviço deve ser fixada na data do seu requerimento.

Com relação à matéria, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 630.501/RS, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, em que reconhecida repercussão geral da matéria, fixou a tese que deve ser observado o momento do preenchimento dos requisitos para fruição do benefício. Se o segurado deixa de requerer a aposentadoria e continua na ativa, lei posterior que revogue o benefício ou estabeleça critério de cálculo menos favorável, não pode ferir o direito adquirido, já incorporado ao patrimônio do segurado.

No voto da Ministra Ellen Gracie, no âmbito do julgamento do citado Recurso Extraordinário, frisou-se:

"(...) O presente recurso extraordinário traz à consideração uma outra questão. Discute-se se, sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a escolher, com fundamento no direito adquirido, o benefício mais vantajoso consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido. Em outras palavras, o recurso versa sobre a existência ou não de direito adquirido ao cálculo da renda mensal inicial (RMI) com base em data anterior a do desligamento do emprego ou da entrada do requerimento (DER) por ser mais vantajoso ao beneficiário.

(...)

A questão está em saber se o não-exercício imediato do direito, assim que cumpridos os requisitos, pode implicar prejuízo ao seu titular.

Tenho que, uma vez - incorporado o direito à aposentação ao patrimônio do segurado, sua permanência na ativa não pode prejudicá-lo. Efetivamente, ao não exercer seu direito assim que cumpridos os requisitos mínimos para tanto, o segurado deixa de perceber o benefício mensal desde já e ainda prossegue contribuindo para o sistema. Não faz sentido que, ao requerer o mesmo benefício posteriormente (aposentadoria), o valor da sua renda mensal inicial seja inferior àquela que já poderia ter obtido.

Admitir que circunstâncias posteriores possam implicar renda mensal inferior àquela garantida no momento do cumprimento dos requisitos mínimos é permitir que o direito adquirido não possa ser exercido tal como adquirido."

No sentido de que se aplica a lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos para fins de percepção de benefício, o Enunciado 359 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:

"Ressalvada a revisão prevista em lei os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários"

Assim, a partir do referido julgamento o entendimento é o de que o art. 122 da Lei nº 8.213/91 assegura o direito à retroação da DIB em qualquer situação, desde que haja o preenchimento para fruição do benefício, independentemente da mudança de regras do RGPS.

Portanto, a partir do momento em que cumprir os requisitos para a aposentadoria (por invalidez, por idade, por tempo de contribuição ou especial), o segurado terá direito ao benefício com a DIB na data em que o cálculo lhe for mais favorável, devendo optar por ela expressamente na apresentação de seu requerimento administrativo ao INSS.

No caso dos autos, levando-se em consideração os períodos já reconhecidos na via administrativa no restabelecimento do benefício (NB:42/137.297.658-0 - fls. 279/281), 01/04/1976 a 30/04/1976, 03/02/1997 a 31/12/1997, 04/02/1998 a 31/12/1998, 05/02/2001 a 31/12/2001, 21/01/2002 a 12/04/2002, 01/01/1999 a 31/01/1999, 01/06/2000 a 31/01/2001, 01/05/2002 a 31/05/2002, 01/02/2003 a 31/12/2004, 01/03/1973 a 22/03/1973, 01/04/1973 a 27/05/1973, 01/10/1975 a 06/06/1975, 22/09/1975 a 17/10/1975, 07/06/1976 a 22/12/1976, 02/03/1977 a 12/06/1977, 09/07/1981 24/12/1981, 01/02/1982 a 07/03/1982, 01/07/1982 a 31/12/1982, 01/03/1983 a 07/08/1986, 30/06/1981 a 08/07/1981, o período especial reconhecido e convertido para tempo comum, de 13/07/1977 a 29/06/81, o somatório totaliza até 16/12/1998 (EC 20/1998) – 24 anos e 17 dias; até 28/11/1999 (Lei 9.876/1999) – 24 anos, 2 meses e 2 dias; e até  (20/07/2003) – 26 anos, 6 meses e 11 dias de tempo de serviço, 315 contribuições mensais e 50 anos de idade, ocasião na qual fazia jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, de acordo com a legislação então vigente. Observando-se que o tempo mínimo para a aposentadoria proporcional exigido era de 25 anos, 4 meses e 17 dias (pedágio de 4 anos e 17 dias).

Dessa forma, em 20/07/2003 a parte autora/embargante fazia jus à aposentadoria proporcional por tempo de contribuição, calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da EC20/98 e Lei 9.876/99.

Salienta-se que o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento acima reportado, assentou o entendimento quanto à possibilidade de o beneficiário ter assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários, ainda que se trate de jubilação na forma proporcional, conforme ementas a seguir transcritas:

"APOSENTADORIA - PROVENTOS - CÁLCULO.

Cumpre observar o quadro mais favorável ao beneficiário, pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais."

(RE 630501, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2013, DJe-166 DIVULG 23-08-2013 PUBLIC 26-08-2013 REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO EMENT VOL-02700-01 PP-00057)

"APOSENTADORIA INTEGRAL X PROPORCIONAL - BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO - REVISÃO - DIREITO ADQUIRIDO - PRECEDENTE.

Possui o segurado do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS direito adquirido ao cálculo do benefício mais vantajoso, consideradas as datas a partir das quais a aposentadoria proporcional poderia ter sido requerida, observado o preenchimento dos requisitos pertinentes. Precedente: Recurso Extraordinário nº 630.501/RS, julgado no âmbito da repercussão geral, para o qual fui designado redator do acórdão."

(RE 727091 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/06/2013, DJe 28-06-2013)

TERMO INICIAL E PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

Quanto ao termo inicial para incidência das diferenças, deve ser fixado a partir da data da entrada do requerimento do benefício (11/01/2005), momento em que a segurada já preenchia os requisitos para a concessão do benefício. Devendo ser afastada prescrição quinquenal tendo em vista o termo inicial da 17/07/2012, a efetiva suspensão (06/05/2013) e ajuizamento da ação (15/10/2013).

Conforme ementa a seguir transcrita, é nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AÇÃO TRABALHISTA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL APÓS SENTENÇA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS À DATA DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. (...) 2.

O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário de contribuição.

(REsp 1637856/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 02/02/2017)

Em sede de execução deve ser efetuado o cálculo do melhor benefício, com as devidas compensações.

Diante do exposto, ANULO, DE OFÍCIO, A PARTE DO ACÓRDÃO QUE MANTEVE JULGAMENTO ULTRA PETITA E, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA PARTE AUTORA para sanar erro material e omissão para reconhecer e converter para tempo comum a atividade especial no período de 13/07/1977 a 29/06/1981, no qual a autora exerceu a função de professora, por enquadramento à categoria profissional prevista no código 2.1.4 do Decreto 53.831/1964, condenar o INSS a proceder ao recálculo da renda mensal inicial do benefício, considerando o direito adquirido à aposentadoria proporcional, mais vantajosa, retroagindo a data do início do benefício para (20/07/2003) – 26 anos, 6 meses e 11 dias de tempo de serviço, com efeitos financeiros a contar da data de entrada do requerimento (11/01/2005), bem como afastar a prescrição quinquenal, com consectários, na forma da fundamentação.

É o voto.

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. JULGAMENTO ULTRA PETITA.  REDUÇÃO, DE OFÍCIO, AOS LIMITES DO PEDIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. ERRO MATERIAL. OMISSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL DE PROFESSOR POSSIBILIDADE ATÉ O ADVENTO DA EC 18/1981. REVISÃO. OPÇÃO PELO MELHOR BENEFÍCIO. RETROAÇÃO DA DIB. REVISÃO PROCEDENTE. TERMO INICIAL. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. ERRO MATERIAL. OMISSÕES VERIFICADAS E SANADAS.

I – Configurado julgamento ultra petita, com violação ao princípio da congruência ou da adstrição, o provimento jurisdicional exarado deve ser restringindo aos  limites do pedido.

II - No que tange à atividade especial, à atividade de professor, é possível a conversão do tempo de serviço exercido até a promulgação da Emenda Constitucional nº 18, de 30/06/1981, que excluiu esta categoria profissional do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64 (código 2.1.4) para incluí-la em legislação específica.

III - Desse modo, deve ser reconhecido o exercício de atividade especial no período de 13/07/77 a 29/06/1981, no qual a autora exerceu a função de professora, por enquadramento à categoria profissional prevista no código 2.1.4 do Decreto 53.831/1964.

IV- O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 630.501/RS, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, em que reconhecida repercussão geral da matéria, fixou a tese que deve ser observado o momento do preenchimento dos requisitos para fruição do benefício. Se o segurado deixa de requerer a aposentadoria e continua na ativa, lei posterior que revogue o benefício ou estabeleça critério de cálculo menos favorável, não pode ferir o direito adquirido, já incorporado ao patrimônio do segurado.

- O art. 122 da Lei nº 8.213/91 assegura o direito à retroação da DIB em qualquer situação, desde que haja o preenchimento para fruição do benefício, independentemente da mudança de regras do RGPS. Portanto, a partir do momento em que cumprir os requisitos para a aposentadoria (por invalidez, por idade, por tempo de contribuição ou especial), o segurado terá direito ao benefício com a DIB na data em que o cálculo lhe for mais favorável, devendo optar por ela expressamente na apresentação de seu requerimento administrativo ao INSS.

- No caso, verifica-se que em 20/07/2003 a parte autora possuía tempo de serviço de 26 anos, 6 meses e 11 dias, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional.

- Quanto ao termo inicial para incidência das diferenças, deve ser fixado a partir da data da entrada do requerimento do benefício (11/01/2005), momento em que a segurada já preenchia os requisitos para a concessão do benefício. Devendo ser afastada prescrição quinquenal tendo em vista o termo inicial da 17/07/2012, a efetiva suspensão (06/05/2013) e ajuizamento da ação (15/10/2013).

– Nulidade reconhecida de ofício. Embargos de declaração acolhidos.

ACÓRDÃO