PROCESSO CIVIL. LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar e dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de ação pelo procedimento ordinário objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença.

Sentença de extinção do processo sem resolução do mérito em razão do reconhecimento de litispendência (fl. 135)

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação postulando, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade da sentença uma vez que não restou caracterizada a litispendência, pois se trata de incapacidade decorrente de agravamento ou progressão do quadro clínico apresentado no processo precedente. No mérito, pleiteia a reforma integral da sentença, condenando a autarquia à concessão de quaisquer dos benefícios pleiteados (fls. 141/149).

Sem as contrarrazões (fl. 154), subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Inicialmente, o instituto da litispendência já era previsto no art. 267, V, do Código de Processo Civil/73:

Cabe destacar, por oportuno, que tal previsão foi reproduzida no Código de Processo Civil atual, no artigo 485, V:

Deve-se ressaltar, no entanto, que, em se tratando de ação para concessão de benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença existe a possibilidade de agravamento da condição médica ou do surgimento de outras moléstias incapacitantes, o que permite ao demandante requerer novamente o benefício, não havendo que se falar em litispendência.

No caso, a parte autora ajuizou previamente (09/09/2013 - extrato de andamento processual em anexo ao voto) ação objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 31/600.401.042-5), cessado em 09/08/2013, a qual foi julgada improcedente por ausência de incapacidade (autos nº 3004597-81.2013.8.26.0526 - perante a 1ª Vara da Comarca de Salto/SP), sentença esta mantida por esta C. 10ª Turma, à unanimidade, por acórdão de minha relatoria (autos nº 0012342-67.2018.4.03.9999), com trânsito em julgado em 07/08/2018.

Todavia, em relação a presente ação, proposta apenas em 03/06/2015, cujo pedido é o restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 31/600.401.042-5), cessado em 13/05/2015 (fl. 54) ou a concessão de aposentadoria por invalidez, verificou-se, por ocasião da perícia judicial, a presença de incapacidade parcial e permanente, o que indica a piora do quadro clínico da segurada.

Assim, ainda que se trate do mesmo benefício, os pedidos referem-se a períodos de manutenção diversos, não restando configurada a tríplice identidade (mesmas partes, causa de pedir e pedido) necessária ao reconhecimento da litispendência (artigo 337, §2º, do Código de Processo Civil/2015).

Nesse sentido, a jurisprudência desta E. Turma:

De rigor, portanto, o reconhecimento da nulidade da r. sentença. Entretanto, tendo em vista os princípios da celeridade e da economia processual, estando a causa madura, o Tribunal pode apreciar diretamente o pedido, aplicando-se o disposto no art. 1.013, § 3º, I, do novo Código de Processo Civil, razão pela qual passo à análise do mérito.

O benefício da aposentadoria por invalidez está previsto no art. 42 e seguintes da Lei nº 8.213/91, pelo qual:

Por sua vez, o benefício de auxílio-doença consta do art. 59 e seguintes do referido diploma legal, a saber:

Os requisitos do benefício postulado são, portanto, a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91. Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, inciso II e art. 151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência; bem como o disposto no parágrafo único, do art. 24, da Lei 8.213/1991.

Quanto à qualidade de segurado, estabelece o art. 15 da Lei nº 8.213/91, que mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: (...) II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração.

O prazo mencionado será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já houver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

No caso dos autos, conforme o extrato do CNIS, em anexo ao voto, verifica-se que a parte autora satisfaz os requisitos de carência e qualidade de segurada. Ademais, quando do início da incapacidade, como estimado pelo sr. perito, estava em gozo de auxílio-doença.

No tocante à incapacidade, o sr. perito judicial concluiu; "(...) que a pericianda é portadora de cervicalgia decorrente de hérnias cervicais, sem correlação com a atividade laboral, mas que impossibilitam e restringem a Autora quanto a sobrecarga de membros superiores e coluna cervical. Portanto a Autora apresenta incapacidade parcial e definitiva.", tendo salientado a impossibilidade de reabilitação profissional em razão do grau de escolaridade, da atividade profissional desenvolvida (auxiliar de limpeza) e da lesão apresentada, com início da incapacidade estimado em 11/08/2013.

Embora a perícia médica não tenha concluído pela incapacidade total da parte autora, o juiz não está adstrito ao laudo, podendo se utilizar de outros elementos constantes dos autos para formar seu convencimento, como na hipótese.

Com efeito, considerando-se as condições pessoais da parte autora, ou seja, sua idade (61 anos), e a baixa qualificação profissional (analfabeta funcional) e levando-se em conta as suas enfermidades em cotejo com o exercício de suas atividades profissionais habituais (auxiliar de limpeza), o que torna difícil sua recolocação em outras atividades no mercado de trabalho, conclui-se pela sua incapacidade absoluta.

Saliento, ademais, que a autarquia, administrativamente, concedeu à segurada o benefício de auxílio-doença (NB 31/600.401.042-5) por, ao menos, 5 (cinco) anos, com reiterados pedidos de prorrogação os quais foram deferidos.

Desse modo, do exame acurado do conjunto probatório depreende-se que a parte autora faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, a partir do dia subsequente ao da cessação do auxílio-doença (14/05/2015 - fl. 54).

Com relação aos honorários advocatícios, tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, e § 11, e no art. 86, todos do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício (Súmula 111 do STJ).

A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Deve ser descontado das parcelas vencidas, quando da liquidação da sentença, o período em que haja concomitância de percepção de benefício e remuneração salarial (devidamente comprovado), bem como os benefícios inacumuláveis, eventualmente recebidos, e, ainda, as parcelas pagas a título de antecipação de tutela.

Por fim, ressalto que, a partir de 06/04/2018, o INSS concedeu à parte autora, administrativamente, o benefício de aposentadoria por idade, conforme informação extraída do CNIS em anexo. Assim, considerando o direito ora constituído, deverá a parte autora optar pelo benefício que lhe seja mais vantajoso, porque inacumuláveis (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993), no momento do cumprimento de sentença junto ao Juízo de origem.

Ante o exposto, ACOLHO A PRELIMINAR para anular a sentença e, no mérito, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO para julgar procedente o pedido formulado na inicial, tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.