Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5001245-95.2017.4.03.6126
Relator(a)
Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
20/06/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/06/2018
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR
IDADE. TRABALHADORA URBANA. CÔMPUTO DO PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-
DOENÇA PARA FINS DE CARÊNCIA, DESDE QUE INTERCALADO COM PERÍODO
CONTRIBUTIVO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELAÇÃO
DESPROVIDA.
- Segundo jurisprudência predominante, é possível a contagem, para fins de carência, do período
no qual o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade, desde que intercalado com
períodos contributivos (art. 55, II, da Lei 8.213/91). Precedentes do STJ (AgRg no REsp
1.271.928/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2014; REsp
1.334.467/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/05/2013; AgRg no Ag
1.103.831/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 03/12/2013).
- Acontece que no caso em tela há um discrímen, isso porque não há como reconhecer que
houve afastamento intercalado. Após mais de sete anos afastada, o único recolhimento efetuado,
referente à competência de 4/2017 (Pág. 1 – id 2014771), pago apenas em 2/5/2017, não tem
condão de caracterizar período de atividade, principalmente quando o pedido de aposentadoria
foi apresentado no mesmo dia da cessação do benefício por incapacidade (DER 6/4/2017) e o
recolhimento efetuado posteriormente e com evidente intuito de assegurar o deferimento da
aposentadoria.
- Assim, quando do requerimento administrativo (DER 6/4/2017 – NB 182.383.085-1), correta a
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
decisão administrativa do INSS ao não computar para fins de carência o período em que a autora
percebeu auxílio-doença, porque não intercalado.
- Sem honorários de advogado (artigo 25 da Lei nº 12.016/2009).
- Apelação improvidas.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5001245-95.2017.4.03.6126
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: MARIA APARECIDA DE SOUZA VENTURA
Advogado do(a) APELANTE: ROGERIO CESAR GAIOZO - SP236274
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELAÇÃO (198) Nº 5001245-95.2017.4.03.6126
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: MARIA APARECIDA DE SOUZA VENTURA
Advogado do(a) APELANTE: ROGERIO CESAR GAIOZO - SP236274
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pelo
INSS em face da r. sentença, integrada por embargos de declaração, denegou a segurança.
Nas razões de apelo, exora o INSS a reforma integral do julgado quanto ao mérito, porque
preenchidos os requisitos exigidos em lei. Aduz que o período em que esteve em gozo de auxílio-
doença deve ser computado como carência.
Contrarrazões não apresentadas.
Manifestou-se a Procuradoria Regional da República apenas pelo prosseguimento do feito.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5001245-95.2017.4.03.6126
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: MARIA APARECIDA DE SOUZA VENTURA
Advogado do(a) APELANTE: ROGERIO CESAR GAIOZO - SP236274
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
V O T O
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do apelo porque presentes os
requisitos de admissibilidade.
O mandado de segurança é remédio constitucional (art. 5º, LXIX, CF/88) destinado à proteção de
direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública.
No mandado de segurança deve o impetrante demonstrar direito líquido e certo. Ensina Hely
Lopes Meirelles (Mandado de Segurança: ação popular, ação civil pública, mandado de injunção,
"habeas data" - 13. ed. Atual. Pela Constituição de 1988 - São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1989) que "Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência,
delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras
palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso
em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se
sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício
depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora
possa ser defendido por outros meios judiciais" (pp. 13/14).
Portanto, o direito líquido e certo deve estar plenamente demonstrado por prova pré-constituída,
pois a ausência desse requisito específico torna a via mandamental inadequada ao desiderato
visado.
Em outras palavras, tem-se que o mandado de segurança, ação constitucional que reclama prova
pré-constituída, prevista no artigo 5º, LXIX, da CF/88, não serve para a obtenção ou manutenção
de benefício previdenciário quando o direito não está provado por meio de documentos.
Como é cediço, não há possibilidade de dilação probatória em mandado de segurança, motivo
pelo qual o juiz fica sem instrumento processual hábil a aferir todo o rol dos requisitos para a
concessão, ou a denegação, do benefício pretendido.
No caso em foco, o requerimento de concessão do benefício de aposentadoria por idade havia
sido indeferido porque computados apenas 159 meses de contribuições, insuficientes para
atender ao artigo 25, II, da LBPS que exige 180 contribuições mensais.
Tal se deu porque não foi computado o período em que a parte autora percebeu auxílio-doença
(3/12/2009 a 6/4/2017).
Entendo, pessoalmente, que não é possível computar o tempo de benefício por incapacidade
como carência, por absoluta falta de amparo legal, haja vista que o artigo 55, II, da LBPS refere-
se ao requisito da contingência (tempo de serviço), não ao requisito da carência.
Nada obstante, conquanto contrária ao meu entendimento pessoal, a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça tem admitido tal possibilidade, desde que intercalado com períodos
contributivos.
Entende-se que, se o tempo em que o segurado recebe auxílio-doença é contado como tempo de
contribuição (art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91), também deve ser computado para fins de carência.,
nos termos da própria norma regulamentadora hospedada no art. 60, III, do Decreto 3.048/99.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-SUPLEMENTAR. CÔMPUTO DO TEMPO CORRESPONDENTE
PARA EFEITO DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO QUE INTEGRA, MAS
NÃO SUBSTITUI, O SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. SEGURADO QUE NÃO CONTRIBUIU
PARA A PREVIDÊNCIA SOCIAL NO PERÍODO QUE PRETENDE COMPUTAR. RECURSO
ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Por força do disposto no art. 55 da Lei n. 8.213/1991, no cálculo da
aposentadoria por tempo de serviço, "é possível considerar o período em que o segurado esteve
no gozo de benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) para fins
de carência, desde que intercalados com períodos contributivos" (AgRg no REsp 1.271.928/RS,
Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2014; REsp 1.334.467/RS,
Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/05/2013; AgRg no Ag 1.103.831/MG,
Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 03/12/2013). Nos termos do art.
31 da Lei n. 8.213/1991, o valor mensal do auxílio-acidente - e, por extensão, o valor do auxílio-
suplementar, que foi absorvido por aquele (AgRg no REsp 1.347.167/RS, Rel. Ministro Ari
Pargendler, Primeira Turma, julgado em 18/12/2012; AgRg no REsp 1.098.099/SP, Rel. Ministro
Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 27/11/2012; AgRg no AREsp 116.980/SP, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 03/05/2012) - "integra o salário-
de-contribuição" tão somente "para fins de cálculo do salário-de-benefício de qualquer
aposentadoria". E "serão considerados para cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais
do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre
os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo-terceiro salário
(gratificação natalina)" (art. 29, § 3º). De acordo com o art. 214 do Decreto n. 3.048/1999, não
integram o salário-de-contribuição (§ 9º) os "benefícios da previdência social, nos termos e limites
legais, ressalvado o disposto no § 2º" (inc. I), ressalva relacionada com o salário-maternidade. À
luz desses preceptivos legais, é forçoso concluir que não pode ser computado como tempo de
serviço para fins de qualquer aposentadoria o período em que o segurado percebeu apenas o
auxílio-suplementar - salvo se no período contribuiu para a previdência social. 2. Recurso
especial desprovido (RESP 201100796563, RESP - RECURSO ESPECIAL - 1247971, Relator(a)
NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, Fonte
DJE DATA:15/05/2015).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. PERÍODO DE GOZO DE AUXÍLIO-
DOENÇA. CÔMPUTO PARA FINS DE CARÊNCIA. CABIMENTO. 1. É possível a contagem, para
fins de carência, do período no qual o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade,
desde que intercalado com períodos contributivos (art. 55, II, da Lei 8.213/91). Precedentes do
STJ e da TNU. 2. Se o tempo em que o segurado recebe auxílio-doença é contado como tempo
de contribuição (art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91), consequentemente, deve ser computado para fins
de carência. É a própria norma regulamentadora que permite esse cômputo, como se vê do
disposto no art. 60, III, do Decreto 3.048/99. 3. Recurso especial não provido (RESP
201201463478, RESP - RECURSO ESPECIAL - 1334467, Relator(a) CASTRO MEIRA,
SEGUNDA TURMA, Fonte DJE DATA:05/06/2013).
AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR
URBANO. CÔMPUTO DO PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA PARA FINS DE
CARÊNCIA, DESDE QUE INTERCALADO COM PERÍODO CONTRIBUTIVO. AUXÍLIO-DOENÇA
. MATÉRIA DEFINITIVAMENTE DECIDIDA, CONFORME APURADO PELA CORTE LOCAL.
AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. PRECLUSÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. FALTA DE
PREQUESTIONAMENTO. ANÁLISE DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Nos termos do art. 55, II, da Lei nº 8.213/1991, o período em que o autor esteve em gozo de
auxílio-doença só será computado para fins de carência, se intercalado com período de atividade
e, portanto, contributivo, o que não se verificou na hipótese dos autos. 2. A discussão relativa ao
fato de que, o afastamento das atividades laborais do autor foi decorrente de auxílio-doença
acidentário e não de auxílio-doença, não foi apreciada pelo Tribunal de origem, tampouco
suscitada nas contrarrazões ao recurso especial, caracterizando-se clara inovação recursal que
não pode ser conhecida neste momento processual. 3. Ainda que tivesse sido suscitado nas
contrarrazões do recurso especial, descabe a discussão relativa ao fato de que o afastamento
das atividades laborais do autor foi decorrente de auxílio-doença acidentário e não apenas de
auxílio- doença, visto que o Tribunal de origem, não emitiu qualquer juízo de valor acerca da tese
jurídica aventada no presente recurso, carecendo a matéria do indispensável prequestionamento
viabilizador do recurso especial. 4. A verificação da ocorrência ou não de contrariedade a
princípios consagrados na Constituição Federal, não é possível em recurso especial, sob pena de
usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, "a", da
Constituição Federal. 5. Agravo regimental a que se nega provimento (ADRESP 201100167395,
ADRESP - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO
ESPECIAL - 1232349, Relator(a) MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, Fonte DJE
DATA:02/10/2012).
Acontece que no caso em tela há um discrímen, isso porque não há como reconhecer que houve
afastamento intercalado. Após mais de sete anos afastada, o único recolhimento efetuado,
referente à competência de 4/2017 (Pág. 1 – id 2014771), pago apenas em 2/5/2017, não tem
condão de caracterizar período de atividade, principalmente quando o pedido de aposentadoria
foi apresentado no mesmo dia da cessação do benefício por incapacidade (DER 6/4/2017) e o
recolhimento efetuado posteriormente e com evidente intuito de assegurar o deferimento da
aposentadoria.
Assim, quando do requerimento administrativo (DER 6/4/2017 – NB 182.383.085-1), correta a
decisão administrativa do INSS ao não computar para fins de carência o período em que a autora
percebeu auxílio-doença, porque não intercalado.
Indevido, portanto, o benefício de aposentadoria por idade.
Ante o exposto, conheço da apelação e lhe nego provimento.
Sem honorários de advogado (artigo 25 da Lei nº 12.016/2009).
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR
IDADE. TRABALHADORA URBANA. CÔMPUTO DO PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-
DOENÇA PARA FINS DE CARÊNCIA, DESDE QUE INTERCALADO COM PERÍODO
CONTRIBUTIVO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELAÇÃO
DESPROVIDA.
- Segundo jurisprudência predominante, é possível a contagem, para fins de carência, do período
no qual o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade, desde que intercalado com
períodos contributivos (art. 55, II, da Lei 8.213/91). Precedentes do STJ (AgRg no REsp
1.271.928/RS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2014; REsp
1.334.467/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/05/2013; AgRg no Ag
1.103.831/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 03/12/2013).
- Acontece que no caso em tela há um discrímen, isso porque não há como reconhecer que
houve afastamento intercalado. Após mais de sete anos afastada, o único recolhimento efetuado,
referente à competência de 4/2017 (Pág. 1 – id 2014771), pago apenas em 2/5/2017, não tem
condão de caracterizar período de atividade, principalmente quando o pedido de aposentadoria
foi apresentado no mesmo dia da cessação do benefício por incapacidade (DER 6/4/2017) e o
recolhimento efetuado posteriormente e com evidente intuito de assegurar o deferimento da
aposentadoria.
- Assim, quando do requerimento administrativo (DER 6/4/2017 – NB 182.383.085-1), correta a
decisão administrativa do INSS ao não computar para fins de carência o período em que a autora
percebeu auxílio-doença, porque não intercalado.
- Sem honorários de advogado (artigo 25 da Lei nº 12.016/2009).
- Apelação improvidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu conhecer da apelação e lhe negar provimento, nos termos do relatório e
voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
