PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e dar provimento à apelação do impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação interpostas em face de sentença que concedeu parcialmente a segurança pleiteada, para determinar que o INSS averbe como especial o labor desempenhado pelo impetrante no período de 18.09.1984 a 01.05.1985. Não houve condenação em honorários advocatícios. Custas na forma da lei.

Em suas razões recursais requer o impetrante, em síntese, o reconhecimento da insalubridade das atividades desenvolvidas também nos intervalos de 01.01.1987 a 30.06.1988 e 01.07.1988 a 23.09.1990, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (17.06.2015).

À fl. 180 foi noticiado o cumprimento da ordem.

A ilustre Representante do Ministério Público Federal exarou parecer (fl. 183/186), opinando pelo provimento do apelo do impetrante.

É o relatório.

O remédio constitucional do Mandado de Segurança tem por finalidade assegurar a proteção a direito líquido e certo de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos termos do inciso LXIX, do artigo 5º, da Constituição da República. O direito líquido e certo é aquele que decorre de fato certo, provado de plano por documento inequívoco, apoiando-se em fatos incontroversos e não complexos que possam reclamar a dilação probatória para a sua verificação.

Busca o impetrante, nascido em 02.09.1962, o reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais nos períodos de 18.09.1984 a 01.05.1985, 01.01.1987 a 30.06.1988 e 01.07.1988 a 23.09.1990, com a consequente concessão do beneficio de aposentadoria por tempo de contribuição.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruído superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do C.P.C., Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruído s de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

Assim, deve ser tido por especial o intervalo de 18.09.1984 a 01.05.1985, em que o impetrante laborou na Indústria de Condensadores Lorenzetti B.M.V. Ltda., na função de prensista, consoante se depreende do Perfil Profissiográfico Previdenciário de fl. 96/97, por enquadramento à categoria profissional prevista no código 2.5.2 do Decreto 83.080/1979.

Os interregnos de 01.01.1987 a 30.06.1988 e 01.07.1988 a 23.09.1990, em que o impetrante trabalhou como operador de metalização e operador de máquinas, igualmente junto à empresa Indústria de Condensadores Lorenzetti B.M.V. Ltda., também merecem ser reconhecidos como insalubres, visto que o Perfil Profissiográfico Previdenciário de fl. 96/97 atesta a exposição a ruído equivalente a 86 e 92 decibéis, respectivamente, agente nocivo previsto no código 2.0.1 do anexo IV, do Decreto 3.048/99.

Destaco que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico.

Ressalto, ainda, que a extemporaneidade do Perfil Profissiográfico Previdenciário não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

De outro giro, no julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No caso dos autos, nos interregnos de 01.01.1987 a 30.06.1988 e 01.07.1988 a 23.09.1990, o impetrante esteve exposto a ruídos acima dos limites legalmente admitidos, sendo, portanto, desnecessário o debate sobre eventual eficácia de EPI. Ademais, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Somado o acréscimo decorrente da conversão dos períodos de atividade especial em comum aos intervalos reconhecidos administrativamente (fl. 117/123), totaliza o impetrante 18 anos, 02 meses e 25 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 01 mês e 27 dias de serviço até 17.06.2015, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, conforme planilha anexa, integrante da presente decisão.

Não há óbice a que se conheça do pedido de concessão do beneficio previdenciário, porém as parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da presente ação devem ser pleiteadas na via administrativa ou em ação autônoma, tendo em vista que o Mandado de Segurança não é substituto de ação de cobrança (Súmula nº 269 do C. STF).

Insta ressaltar que o art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que perfez 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o impetrante faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição, observando-se no cálculo do benefício o disposto no art. 29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99.

O termo inicial do benefício fica estabelecido na data do requerimento administrativo (17.06.2015; fl. 43), consoante firme entendimento jurisprudencial, com o pagamento das prestações vencidas, no âmbito deste feito, a partir de seu ajuizamento.

Diante do exposto, nego provimento à remessa oficial e dou provimento à apelação do impetrante, a fim de reconhecer a especialidade das atividades desempenhadas também nos períodos de 01.01.1987 a 30.06.1988 e 01.07.1988 a 23.09.1990, totalizando 35 anos, 01 mês e 27 dias de tempo de serviço até 17.06.2015, data do requerimento administrativo. Em consequência, determino à Autoridade Impetrada que conceda ao impetrante o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde 17.06.2015, com o pagamento das prestações vencidas, no âmbito deste feito, a partir de seu ajuizamento.

Não há condenação em honorários advocatícios, a teor das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos do impetrante FRANCISCO LUCAS DE MORAIS, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja o benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição implantado de imediato, com data de início - DIB em 17.06.2015, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista artigo 497 do CPC de 2015.

É como voto.