Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5001166-70.2017.4.03.6109
Relator(a)
Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
03/08/2018
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 08/08/2018
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA.
CESSAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONVOCAÇÃO À PERÍCIA. ILEGALIDADE.
SEGURANÇA CONCEDIDA. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APELAÇÃO
DESPROVIDA.
- Dá-se a remessa oficial por interposta, na forma da Lei nº 12.016/2009.
- O impetrante visa à manutenção do benefício de auxílio doença (NB 542.658.252-8) até que se
processe o pedido de prorrogação administrativa. Alega que o benefício de auxílio doença foi
concedido há mais de cinco anos, mas foi de repente suspenso pelo INSS. Afirma que ao
procurar a agência da Previdência Social foi comunicado que seria necessário agendar perícia,
tendo realizado seu agendamento sob n. 0542658252-8 para o dia 08.06.2017. Asseverou que no
dia do agendamento da perícia compareceu na agência de Guarulhos, local em que recebe seu
benefício, contudo não foi atendido, pois deveria, conforme orientação da agência, pedir a
reativação antes de realizar perícia. Destaca que fez uma reclamação perante a ouvidoria, não
obtendo resposta.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
- O mandado de segurança é remédio constitucional (art. 5º, LXIX, CF/88) destinado à proteção
de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública.
- O auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no art.
59 da mesma lei, mas a incapacidade se refere "não para quaisquer atividades laborativas, mas
para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social,
Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005,
pág. 128).
- Digno de nota é o auxílio-doença passou recentemente por inúmeras alterações legislativas,
cabendo o registro das novas redações dos §§ 6º a 11 do artigo 60 da Lei nº 8.213/91,
especialmente a do § 9º, pertinente à controvérsia deste feito: “§ 9o Na ausência de fixação do
prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias,
contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado
requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no
art. 62 desta Lei.” (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
- Diante da nova disciplina do auxílio-doença, lícito se faz extrair as seguintes observações: a) os
benefícios concedidos e mantidos até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 767/2017,
convertida na Lei nº 13.457/2017, reger-se-ão pelas regras até então vigentes (tempus regit
actum), só podendo ser cessado o benefício por meio de nova perícia, em que resta apurada a
ausência de incapacidade, na forma do artigo 101 da Lei nº 8.213/91; b) os benefícios concedidos
ou mantidos já na vigência da Medida Provisória nº 767/2017, convertida na Lei nº 13.457/2017,
reger-se-ão pelas novas regras, de modo que o auxílio-doença poderá ser cessado após o prazo
de 120 (cento e vinte) dias, caso não fixado o prazo estimado para a duração do benefício; c) o
termo inicial do prazo de 120 (cento e vinte) dias de duração do auxílio-doença, quando não
estabelecido termo final para a duração, no caso dos benefícios concedidos anteriormente à
novel legislação, será contado a partir do início de vigência desta última. Porém, deverá o
beneficiário ser notificado a respeito da situação, informando-se-lhe que estará incumbido de
fazer pedido de prorrogação do benefício, caso deseje continuar recebendo o benefício.
- No presente caso, o INSS alega que o benefício foi suspenso porque o autor não compareceu à
convocação de nova perícia. Todavia o instituto réu não comprovou documentalmente tal
notificação, de modo que somente por meio de nova perícia poderia ter o benefício sido suspenso
(item “a”, supra).
- Apelação não provida.
- Remessa oficial tida por interposta e não provida.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5001166-70.2017.4.03.6109
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
INTERESSADO: JOSE DOS SANTOS BITENCOURT
Advogado do(a) INTERESSADO: PAULA MAYARA DARRO MARTINS ROCHA FILZEK -
SP372658
APELAÇÃO (198) Nº 5001166-70.2017.4.03.6109
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
INTERESSADO: JOSE DOS SANTOS BITENCOURT
Advogado do(a) INTERESSADO: PAULA MAYARA DARRO MARTINS ROCHA FILZEK -
SP372658
R E L A T Ó R I O
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo INSS em face da r. sentença que concedeu a
ordem pleiteada em Mandado de Segurança impetrado por JOSÉ DOS SANTOS BITENCOURT,
para determinar a manutenção do benefício previdenciário de auxílio-doença até que se processe
o pedido de prorrogação administrativa.
O apelante sustenta a ausência de direito líquido e certo e a necessidade de dilação probatória,
bem como a vedação de imposição de obrigação cujo cumprimento depende fundamentalmente
da contraparte e disposições acerca do novo regime legal do benefício de auxílio-doença.
Contrarrazões apresentadas.
O Ministério Público Federal opinou pelo improvimento do recurso de apelação do INSS.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5001166-70.2017.4.03.6109
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
INTERESSADO: JOSE DOS SANTOS BITENCOURT
Advogado do(a) INTERESSADO: PAULA MAYARA DARRO MARTINS ROCHA FILZEK -
SP372658
V O T O
Conheço da apelação, porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Dou a remessa oficial por interposta, na forma da Lei nº 12.016/2009.
O impetrante visa à manutenção do benefício de auxílio doença (NB 542.658.252-8) até que se
processe o pedido de prorrogação administrativa. Alega que o benefício de auxílio doença foi
concedido há mais de cinco anos, mas foi de repente suspenso pelo INSS. Afirma que ao
procurar a agência da Previdência Social foi comunicado que seria necessário agendar perícia,
tendo realizado seu agendamento sob n. 0542658252-8 para o dia 08.06.2017. Asseverou que no
dia do agendamento da perícia compareceu na agência de Guarulhos, local em que recebe seu
benefício, contudo não foi atendido, pois deveria, conforme orientação da agência, pedir a
reativação antes de realizar perícia. Destaca que fez uma reclamação perante a ouvidoria, não
obtendo resposta.
O mandado de segurança é remédio constitucional (art. 5º, LXIX, CF/88) destinado à proteção de
direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública.
No mandado de segurança deve o impetrante demonstrar direito líquido e certo. Ensina Hely
Lopes Meirelles (Mandado de Segurança: ação popular, ação civil pública, mandado de injunção,
“habeas data” – 13. ed. Atual. Pela Constituição de 1988 – São Paulo : Editora Revista dos
Tribunais, 1989) que “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência,
delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras
palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso
em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se
sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício
depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora
possa ser defendido por outros meios judiciais” (pp. 13/14).
No presente caso, os documentos incluídos neste processo revelam a existência de ilegalidade
praticada pelo INSS.
O auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no art.
59 da mesma lei, mas a incapacidade se refere "não para quaisquer atividades laborativas, mas
para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social,
Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005,
pág. 128).
Digno de nota é o auxílio-doença passou recentemente por inúmeras alterações legislativas,
cabendo o registro das novas redações dos §§ 6º a 11 do artigo 60 da Lei nº 8.213/91,
especialmente a do § 9º, pertinente à controvérsia deste feito:
“§ 6o O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta
subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade.(Incluído pela Lei nº
13.135, de 2015)
§ 7º Na hipótese do § 6o, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer
atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada
uma das atividades exercidas. (Incluído pela Lei nº 13.135, de 2015)
§ 8oSempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou
administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei nº
13.457, de 2017)
§ 9o Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o
prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença,
exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento,
observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá
ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão
ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste
artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração
perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária,
será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso
daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017).”
Diante da nova disciplina do auxílio-doença, lícito se faz extrair as seguintes observações:
a) os benefícios concedidos e mantidos até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 767/2017,
convertida na Lei nº 13.457/2017, reger-se-ão pelas regras até então vigentes (tempus regit
actum), só podendo ser cessado o benefício por meio de nova perícia, em que resta apurada a
ausência de incapacidade, na forma do artigo 101 da Lei nº 8.213/91;
b) os benefícios concedidos ou mantidos já na vigência da Medida Provisória nº 767/2017,
convertida na Lei nº 13.457/2017, reger-se-ão pelas novas regras, de modo que o auxílio-doença
poderá ser cessado após o prazo de 120 (cento e vinte) dias, caso não fixado o prazo estimado
para a duração do benefício;
c) o termo inicial do prazo de 120 (cento e vinte) dias de duração do auxílio-doença, quando não
estabelecido termo final para a duração, no caso dos benefícios concedidos anteriormente à
novel legislação, será contado a partir do início de vigência desta última. Porém, deverá o
beneficiário ser notificado a respeito da situação, informando-se-lhe que estará incumbido de
fazer pedido de prorrogação do benefício, caso deseje continuar recebendo o benefício.
No presente caso, o INSS alega que o benefício foi suspenso porque o autor não compareceu à
convocação de nova perícia. Todavia o instituto réu não comprovou documentalmente tal
notificação, de modo que somente por meio de nova perícia poderia ter o benefício sido suspenso
(item “a”, supra).
Deve, assim, ser mantida a r. sentença.
Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial, tida por interposta.
É como voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA.
CESSAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONVOCAÇÃO À PERÍCIA. ILEGALIDADE.
SEGURANÇA CONCEDIDA. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APELAÇÃO
DESPROVIDA.
- Dá-se a remessa oficial por interposta, na forma da Lei nº 12.016/2009.
- O impetrante visa à manutenção do benefício de auxílio doença (NB 542.658.252-8) até que se
processe o pedido de prorrogação administrativa. Alega que o benefício de auxílio doença foi
concedido há mais de cinco anos, mas foi de repente suspenso pelo INSS. Afirma que ao
procurar a agência da Previdência Social foi comunicado que seria necessário agendar perícia,
tendo realizado seu agendamento sob n. 0542658252-8 para o dia 08.06.2017. Asseverou que no
dia do agendamento da perícia compareceu na agência de Guarulhos, local em que recebe seu
benefício, contudo não foi atendido, pois deveria, conforme orientação da agência, pedir a
reativação antes de realizar perícia. Destaca que fez uma reclamação perante a ouvidoria, não
obtendo resposta.
- O mandado de segurança é remédio constitucional (art. 5º, LXIX, CF/88) destinado à proteção
de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública.
- O auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no art.
59 da mesma lei, mas a incapacidade se refere "não para quaisquer atividades laborativas, mas
para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social,
Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005,
pág. 128).
- Digno de nota é o auxílio-doença passou recentemente por inúmeras alterações legislativas,
cabendo o registro das novas redações dos §§ 6º a 11 do artigo 60 da Lei nº 8.213/91,
especialmente a do § 9º, pertinente à controvérsia deste feito: “§ 9o Na ausência de fixação do
prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias,
contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado
requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no
art. 62 desta Lei.” (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)
- Diante da nova disciplina do auxílio-doença, lícito se faz extrair as seguintes observações: a) os
benefícios concedidos e mantidos até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 767/2017,
convertida na Lei nº 13.457/2017, reger-se-ão pelas regras até então vigentes (tempus regit
actum), só podendo ser cessado o benefício por meio de nova perícia, em que resta apurada a
ausência de incapacidade, na forma do artigo 101 da Lei nº 8.213/91; b) os benefícios concedidos
ou mantidos já na vigência da Medida Provisória nº 767/2017, convertida na Lei nº 13.457/2017,
reger-se-ão pelas novas regras, de modo que o auxílio-doença poderá ser cessado após o prazo
de 120 (cento e vinte) dias, caso não fixado o prazo estimado para a duração do benefício; c) o
termo inicial do prazo de 120 (cento e vinte) dias de duração do auxílio-doença, quando não
estabelecido termo final para a duração, no caso dos benefícios concedidos anteriormente à
novel legislação, será contado a partir do início de vigência desta última. Porém, deverá o
beneficiário ser notificado a respeito da situação, informando-se-lhe que estará incumbido de
fazer pedido de prorrogação do benefício, caso deseje continuar recebendo o benefício.
- No presente caso, o INSS alega que o benefício foi suspenso porque o autor não compareceu à
convocação de nova perícia. Todavia o instituto réu não comprovou documentalmente tal
notificação, de modo que somente por meio de nova perícia poderia ter o benefício sido suspenso
(item “a”, supra).
- Apelação não provida.
- Remessa oficial tida por interposta e não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação e à remessa oficial, tida por interposta, nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
