Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000888-54.2017.4.03.6114
Relator(a)
Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
20/04/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 25/04/2018
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA.
PERÍCIA MÉDICA. DURAÇÃO. CESSAÇÃO DA INCAPACIDADE. BENEFÍCIO CASSADO.
RECURSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ARTIGO 101 DA
LBPS. BENEFÍCIO TEMPORÁRIO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
- O mandado de segurança é remédio constitucional (art. 5º, LXIX, CF/88) destinado à proteção
de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública.
- O auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no art.
59 da mesma lei, mas a incapacidade se refere "não para quaisquer atividades laborativas, mas
para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social,
Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005,
pág. 128). Assim, o evento determinante para a concessão desse benefício é a incapacidade para
o trabalho.
- São exigidos à concessão dos benefícios por incapacidade: a qualidade de segurado, a carência
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma
permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a
subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem
como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao
Regime Geral da Previdência Social.
- Trata-se de benefício a ser mantido rebus sic stantibus, ou seja, enquanto perdurar a
incapacidade. À luz do artigo 101 da Lei nº 8.213/91, deverá ser cassado após constatação da
recuperação da capacidade de trabalho, em perícia médica. O referido artigo determina que o
segurado em gozo de auxílio-doença está obrigado a submeter-se a exame médico a cargo da
Previdência Social e a processo de reabilitação profissional por ela prescrito, até completar 60
anos (§ 1º), sob pena de suspensão do benefício
- Noutro passo, o próximo ponto a ser ventilado é ausência de direito adquirido ou ato jurídico
perfeito do segurado à manutenção da renda mensal inicial, porque a Administração tem o dever
de fiscalização dos seus atos administrativos. A Administração Pública goza de prerrogativas,
entre as quais o controle administrativo, sendo dado rever os atos de seus próprios órgãos,
anulando aqueles eivados de ilegalidade, bem como revogando os atos cuja conveniência e
oportunidade não mais subsista.
- Trata-se do poder de autotutela administrativo, enunciado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo
Tribunal Federal, tendo como fundamento os princípios constitucionais da legalidade e
supremacia do interesse público, desde que obedecidos os regramentos constitucionais do
contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da CF), além da Lei nº 9.784/99, aplicável à
espécie.
- Deve o INSS observar as regras constitucionais, sob pena de ver seus atos afastados por
intervenção do Poder Judiciário. Com efeito, a garantia do inciso LV do artigo 5o da Constituição
da República determina que em processos administrativos também deve ser observado o
contraditório regular.
- Pela análise dos autos, não se verifica ofensa ao devido processo administrativo por parte da
autoridade administrativa. Não há necessidade de se aguardar o julgamento do recurso
administrativo para a cessação do benefício por incapacidade, quando constatada a recuperação
da capacidade ao trabalho por perícia médica. Aliás, segundo a legislação, o recurso
administrativo não tem efeito suspensivo.
- Como bem observado a r. sentença, embora tenha havido caducidade da Medida Provisória n.
739/2016, a revisão do auxílio-doença não se baseou naquele ato, mas na falta de incapacidade
laborativa, a partir da realização de perícia médica, situação fática que não se modifica com a não
conversão em lei da referida Medida Provisória.
- O INSS fez cessar o auxílio-doença com base na regra do artigo 101 da Lei nº 8.213/91, após
realização de perícia médica.
- A autarquia previdenciária, constatando a recuperação da capacidade de trabalho, não é
obrigada a conceder a reabilitação profissional. A necessidade de reabilitação só tem vez quando
o segurado for tido por incapacitado total e definitivamente para o exercício da sua ocupação
habitual, mas não para o trabalho que lhe permita o sustento, quando então haverá a obrigação
da autarquia de reabilitá-lo ao exercício de nova ocupação profissional, nos exatos termos do
caput do art. 62 da Lei 8.213/91.
- O tempo de duração da perícia médica realizada em âmbito administrativo não é fator que
descaracteriza sua validade, tampouco sinaliza o cerceamento de defesa.
- Apelação não provida.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5000888-54.2017.4.03.6114
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: SERGIO DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELANTE: VANDERLEI BRITO - SP1037810A
APELADO: CHEFE DA AGENCIA DO INSS DE SAO BERNARDO DO CAMPO, INSTITUTO
NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3ª REGIÃO, PROCURADORIA-
REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELAÇÃO (198) Nº 5000888-54.2017.4.03.6114
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: SERGIO DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELANTE: VANDERLEI BRITO - SP1037810A
APELADO: CHEFE DA AGENCIA DO INSS DE SAO BERNARDO DO CAMPO, INSTITUTO
NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3ª REGIÃO, PROCURADORIA-
REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
R E L A T Ó R I O
Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo impetrante em face da sentença que denegou a
ordem pleiteada, em mandado de segurança que visa ao restabelecimento do benefício de
auxílio-doença que foi cancelado após a realização de perícia administrativa, sem a observância
do devido processo legal e da ampla defesa.
O autor pugna pela reforma do julgado, alegando que a sentença foi fundamentada sem a análise
atenta dos autos, sobretudo porque que a autoridade impetrada promoveu a suspensão de seu
benefício antes mesmo de transcorrido o prazo para recurso administrativo, ferindo, desta forma,
o artigo 5º, incisos LIV e LV, do texto constitucional.
Sem contrarrazões, subiu o feito a esta Corte.
Manifestou-se a Procuradoria Regional da República pelo não provimento do apelo.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5000888-54.2017.4.03.6114
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: SERGIO DE OLIVEIRA
Advogado do(a) APELANTE: VANDERLEI BRITO - SP1037810A
APELADO: CHEFE DA AGENCIA DO INSS DE SAO BERNARDO DO CAMPO, INSTITUTO
NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3ª REGIÃO, PROCURADORIA-
REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
V O T O
Conheço da apelação porque presentes os requisitos de admissibilidade.
O mandado de segurança é remédio constitucional (art. 5º, LXIX, CF/88) destinado à proteção de
direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública.
No mandado de segurança deve o impetrante demonstrar direito líquido e certo. Ensina Hely
Lopes Meirelles (Mandado de Segurança: ação popular, ação civil pública, mandado de injunção,
“habeas data” – 13. ed. Atual. Pela Constituição de 1988 – São Paulo : Editora Revista dos
Tribunais, 1989) que “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência,
delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras
palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso
em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se
sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício
depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora
possa ser defendido por outros meios judiciais” (pp. 13/14).
No presente caso, os documentos incluídos neste processo não revelam a existência de qualquer
ilegalidade.
O auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no art.
59 da mesma lei, mas a incapacidade se refere "não para quaisquer atividades laborativas, mas
para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social,
Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005,
pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desse benefício é a incapacidade para o
trabalho.
São exigidos à concessão dos benefícios por incapacidade: a qualidade de segurado, a carência
de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma
permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a
subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem
como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao
Regime Geral da Previdência Social.
Trata-se de benefício a ser mantido rebus sic stantibus, ou seja, enquanto perdurar a
incapacidade. À luz do artigo 101 da Lei nº 8.213/91, deverá ser cassado após constatação da
recuperação da capacidade de trabalho, em perícia médica. O referido artigo determina que o
segurado em gozo de auxílio-doença está obrigado a submeter-se a exame médico a cargo da
Previdência Social e a processo de reabilitação profissional por ela prescrito, até completar 60
anos (§ 1º), sob pena de suspensão do benefício
Noutro passo, o próximo ponto a ser ventilado é ausência de direito adquirido ou ato jurídico
perfeito do segurado à manutenção da renda mensal inicial, porque a Administração tem o dever
de fiscalização dos seus atos administrativos.
A Administração Pública goza de prerrogativas, entre as quais o controle administrativo, sendo
dado rever os atos de seus próprios órgãos, anulando aqueles eivados de ilegalidade, bem como
revogando os atos cuja conveniência e oportunidade não mais subsista.
Trata-se do poder de autotutela administrativo, enunciado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo
Tribunal Federal, tendo como fundamento os princípios constitucionais da legalidade e
supremacia do interesse público, desde que obedecidos os regramentos constitucionais do
contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da CF), além da Lei nº 9.784/99, aplicável à
espécie.
A Administração pode rever seus atos. Ao final das contas, a teor da Súmula 473 do E. STF “A
administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais,
porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial”.
Deve o INSS observar as regras constitucionais, sob pena de ver seus atos afastados por
intervenção do Poder Judiciário. Com efeito, a garantia do inciso LV do artigo 5o da Constituição
da República determina que em processos administrativos também deve ser observado o
contraditório regular.
Pela análise dos autos, não se verifica ofensa ao devido processo administrativo por parte da
autoridade administrativa.
Não há necessidade de se aguardar o julgamento do recurso administrativo para a cessação do
benefício por incapacidade, quando constatada a recuperação da capacidade ao trabalho por
perícia médica.Aliás, segundo a legislação, o recurso administrativo não tem efeito suspensivo.
Como bem observou a r. sentença, embora tenha havido caducidade da Medida Provisória n.
739/2016, a revisão do auxílio-doença não se baseou naquele ato, mas na falta de incapacidade
laborativa, a partir da realização de perícia médica, situação fática que não se modifica com a não
conversão em lei da referida Medida Provisória.
O MMº Juízo a quo, ao decidir pela denegação da ordem, observou que:
“O benefício de auxílio-doença, ainda que concedido judicialmente, tem caráter perene, e pode
ser cancelado após revisão realizada pela autarquia previdenciária, após a realização de perícia
médica que conclua pela capacidade laboral. Não há, nesse proceder, ofensa à coisa julgada, já
que a natureza transitória do benefício autoriza a revisão. A perícia realizada é suficiente para a
cessação do auxíliodoença a partir da sua realização, independente do tempo de duração, o qual
não conduz, necessariamente a cerceamento do direito de defesa. Não é razoável que um
segurado receba auxílio-doença por anos, com manutenção de incapacidade por esses longos
anos. Assim, a convocação para perícia é medida justa, para afastar afastamento indevido por
incapacidade. Nesse ponto, o perito do INSS tem competência para decidir acerca da perícia, de
sorte que, concluindo pela capacidade laborativa, a cessação do auxílio-doença é consectário
lógico desta conclusão. Não há, como bem assinalado nas informações, efeito suspensivo aos
recursos apresentados contra a decisão impugnada, de forma que esta tem aplicação imediata.
Não vejo ofensa ao devido processo legal, eis que a autora foi intimada para submeter-se à
perícia médica e lhe foi franqueado o direito de recorrer da decisão administrativa, tanto que
apresentou recurso. Do mesmo modo, o duplo grau administrativo não dá, automaticamente,
efeito suspensivo ao recurso interposto. Submetida a perícia médica conclusiva pela
incapacidade laborativa, não é razoável que mantivesse a incapacidade laborativa por tanto
tempo, sendo, por isso, adequado o procedimento administrativo. Ressalto que a necessidade de
a impetrante se manter, por si só, não autoriza a concessão de auxílio-doença ou seu
restabelecimento, já que este benefício não tem caráter assistencial. Ademais, os precedentes
invocados são antigos e podem não refletir a orientação dos órgãos julgadores que os firmaram.
No mais, a via eleita impossibilita a verificação de eventual capacidade laborativa. Por derradeiro,
embora tenha havido caducidade da Medida Provisória n. 739/2016, a revisão do auxílio-doença
não se baseou naquele ato, mas na falta de incapacidade laborativa, a partir da realização de
perícia médica, situação fática que não se modifica com a não conversão em lei da referida MP.
O que a mencionada medida provisória fez foi estabelecer critérios para definição dos benefícios
que seriam revistos, o que, ao fim e ao cabo, poderia ser feito por mera Portaria do Instituto
Nacional do Seguro Social, posto não se tratar de matéria reservada a lei formal. Assim,
remanescem hígidas todas as revisões realizadas, pois calcadas em elementos fáticos e legais,
decorrente do dever da Administração de rever seus atos e do caráter perene do benefício
concedido ao impetrante.”
Ou seja, o INSS baseou-se no artigo 101 da Lei nº 8.213/91.
No mais, a autarquia previdenciária, constatando a recuperação da capacidade de trabalho, não é
obrigada a conceder a reabilitação profissional.
A necessidade de reabilitação só tem vez quando o segurado for tido por incapacitado total e
definitivamente para o exercício da sua ocupação habitual, mas não para o trabalho que lhe
permita o sustento, quando então haverá a obrigação da autarquia de reabilitá-lo ao exercício de
nova ocupação profissional, nos exatos termos do caput do art. 62 da Lei 8.213/91.
Por fim, perfilho do entendimento da Procuradoria Regional da República, segundo a qual “o
tempo de duração da perícia médica realizada em âmbito administrativo não é fator que
descaracteriza sua validade, tampouco sinaliza o cerceamento de defesa. A perícia é medida
justa para eventual revisão do benefício, uma vez identificada a cessação da incapacidade”.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA.
PERÍCIA MÉDICA. DURAÇÃO. CESSAÇÃO DA INCAPACIDADE. BENEFÍCIO CASSADO.
RECURSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ARTIGO 101 DA
LBPS. BENEFÍCIO TEMPORÁRIO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
- O mandado de segurança é remédio constitucional (art. 5º, LXIX, CF/88) destinado à proteção
de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo praticado por autoridade pública.
- O auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no art.
59 da mesma lei, mas a incapacidade se refere "não para quaisquer atividades laborativas, mas
para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social,
Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005,
pág. 128). Assim, o evento determinante para a concessão desse benefício é a incapacidade para
o trabalho.
- São exigidos à concessão dos benefícios por incapacidade: a qualidade de segurado, a carência
de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma
permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a
subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem
como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao
Regime Geral da Previdência Social.
- Trata-se de benefício a ser mantido rebus sic stantibus, ou seja, enquanto perdurar a
incapacidade. À luz do artigo 101 da Lei nº 8.213/91, deverá ser cassado após constatação da
recuperação da capacidade de trabalho, em perícia médica. O referido artigo determina que o
segurado em gozo de auxílio-doença está obrigado a submeter-se a exame médico a cargo da
Previdência Social e a processo de reabilitação profissional por ela prescrito, até completar 60
anos (§ 1º), sob pena de suspensão do benefício
- Noutro passo, o próximo ponto a ser ventilado é ausência de direito adquirido ou ato jurídico
perfeito do segurado à manutenção da renda mensal inicial, porque a Administração tem o dever
de fiscalização dos seus atos administrativos. A Administração Pública goza de prerrogativas,
entre as quais o controle administrativo, sendo dado rever os atos de seus próprios órgãos,
anulando aqueles eivados de ilegalidade, bem como revogando os atos cuja conveniência e
oportunidade não mais subsista.
- Trata-se do poder de autotutela administrativo, enunciado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo
Tribunal Federal, tendo como fundamento os princípios constitucionais da legalidade e
supremacia do interesse público, desde que obedecidos os regramentos constitucionais do
contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da CF), além da Lei nº 9.784/99, aplicável à
espécie.
- Deve o INSS observar as regras constitucionais, sob pena de ver seus atos afastados por
intervenção do Poder Judiciário. Com efeito, a garantia do inciso LV do artigo 5o da Constituição
da República determina que em processos administrativos também deve ser observado o
contraditório regular.
- Pela análise dos autos, não se verifica ofensa ao devido processo administrativo por parte da
autoridade administrativa. Não há necessidade de se aguardar o julgamento do recurso
administrativo para a cessação do benefício por incapacidade, quando constatada a recuperação
da capacidade ao trabalho por perícia médica. Aliás, segundo a legislação, o recurso
administrativo não tem efeito suspensivo.
- Como bem observado a r. sentença, embora tenha havido caducidade da Medida Provisória n.
739/2016, a revisão do auxílio-doença não se baseou naquele ato, mas na falta de incapacidade
laborativa, a partir da realização de perícia médica, situação fática que não se modifica com a não
conversão em lei da referida Medida Provisória.
- O INSS fez cessar o auxílio-doença com base na regra do artigo 101 da Lei nº 8.213/91, após
realização de perícia médica.
- A autarquia previdenciária, constatando a recuperação da capacidade de trabalho, não é
obrigada a conceder a reabilitação profissional. A necessidade de reabilitação só tem vez quando
o segurado for tido por incapacitado total e definitivamente para o exercício da sua ocupação
habitual, mas não para o trabalho que lhe permita o sustento, quando então haverá a obrigação
da autarquia de reabilitá-lo ao exercício de nova ocupação profissional, nos exatos termos do
caput do art. 62 da Lei 8.213/91.
- O tempo de duração da perícia médica realizada em âmbito administrativo não é fator que
descaracteriza sua validade, tampouco sinaliza o cerceamento de defesa.
- Apelação não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
