PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. GUARDA MUNICIPAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por Selmo Guedes de Moraes contra o Gerente Executivo do INSS em Santo André/SP, objetivando o reconhecimento da atividade especial no período de 01/08/1988 a 10/02/2015 e a implantação do benefício de aposentadoria especial nº 46/174.963.015-7, com pagamento dos valores retroativos a 12/08/2015.

A r. sentença (fls. 65/67) julgou improcedente o pedido e denegou a segurança.

Apela o impetrante alegando, em síntese, que comprovou a atividade especial. Pugna pela reforma da sentença para que o pedido inicial seja julgado procedente.

Sem as contrarrazões, os autos foram enviados a este Tribunal.

Parecer do Ministério Público Federal (fls. 89/93) opinando pelo conhecimento e provimento da apelação.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Recebo a apelação da parte autora (fls. 73/84), nos efeitos devolutivo e suspensivo, nos termos dos arts. 1.011 e 1.012 do Código de Processo Civil de 2015.

Objetiva o impetrante o reconhecimento da atividade especial no período de 01/08/1988 a 10/02/2015 e a implantação do benefício de aposentadoria especial nº 46/174.963.015-7, com pagamento dos valores retroativos a 12/08/2015.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma, é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Com relação à comprovação dos agentes agressivos, dispõe o § 1º do art. 58 da Lei 8.213/91:

Por sua vez, o art. 272, § 2º, da IN 45/2010, estabelece que a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) supre a necessidade de laudo técnico para aferição das condições especiais de trabalho nos períodos em que vigorava tal exigência.

Do caso concreto

Para comprovar a atividade especial alegada na petição inicial a parte autora juntou aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 36/37), concluindo que o impetrante trabalhou como empegado, na função de "Guarda Municipal", para a Prefeitura de Santo André/SP, cujas atividades habituais e permanentes, consistiam em proteger e preservar os bens, serviços e instalações públicas, bem como defender a segurança dos munícipes, inclusive, portando arma de fogo calibre 38,4'.

A Lei 13.022, de 8 de agosto de 2014 instituiu norma gerais para as guardas municipais, regulamentando o § 8º, do art. 144 da CF.

Referida lei dispõe no seu art. 2º que:

Ainda antes da edição da referida lei a atividade exercida pelo impetrante (Guarda Municipal) era considerada especial (perigosa), conforme a Lei 7.102, de 20 de junho de 1983, nos incisos I e II, "caput" do art. 15, art. 10 e §§ 2º, 3º e 4º, alterada pela Lei 8.863/94, art. 193, II, da CLT, e com a redação dada pela Lei 12.740/2012 e previsão na NR 16, aprovada pela Portaria GM 3.214, de 08/06/1978, no seu Anexo 3, acrescentado pela Portaria MTE 1.885, de 02/12/2013, DOU de 03/12/2013, com enquadramento no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, uma vez que o empregado labora, de forma habitual e permanente, exposto a perigo constante e considerável, na vigilância do patrimônio da empresa, acentuado, inclusive, pelo fato de portar arma de fogo.

Ainda a respeito da atividade exercida pelo requerente, não se exige a especificação do agente insalubre ou eficácia do EPI, pois para esse tipo e atividade o risco é inerente, presumido, por se tratar de uma atividade de cunho policial, é o que se verifica do art. 5º da Lei 13.022/2014, quando elenca as competências das Guardas Municipais, cuja atuação complementa as das Polícias (civil, militar, federal e rodoviária), ao dispor que:

Observa-se, ainda, que na redação da nova Portaria MTE 1.885/2013 não há menção ao uso ou não de arma de fogo ou à descrição de um fator de risco específico, para caracterizar ou descaracterizar a atividade como perigosa. Portanto, todos os trabalhadores expostos a atividades e operações perigosas com risco de roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, seja empregado por empresa privada ou da administração pública direta ou indireta (vigilante, guardas municipais ou seguranças), exercem atividade especial pela exposição a agente perigoso, inerente à profissão.

Sendo assim, a atividade exercida pelo apelante "Guarda Municipal" é perigosa, portanto, atividade especial.

Portanto, restou comprovado o exercício da atividade especial no período de 01/08/1988 a 10/02/2015.

De outra parte, a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei 8.213/91.

Computando-se a atividade especial de 01/08/1988 a 10/02/2015, o impetrante soma até a data do requerimento administrativo (12/08/2015- fl.45), 27 anos, 01 mês e 11 dias, suficientes à aposentadoria especial.

Também restou comprovada a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições prevista no art. 142 da Lei 8.213/91, referente à data do requerimento administrativo.

Nesses termos, de rigor a reforma da sentença, para julgar o pedido parcialmente procedente e conceder em parte a segurança postulada, determinando-se à D. Autoridade Impetrada que implante em favor do impetrante a aposentadoria objeto do processo administrativo nº 46/174.963.015-7, com o pagamento das parcelas vencidas desde a data da presente impetração. Sem condenação em honorários advocatícios, incabíveis na via eleita.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (46/174.963.015-7), nos termos do artigo 57, § 2º, c.c artigo 49, inciso II, da Lei 8.213/91.

Quanto ao pagamento dos valores retroativos ao ingresso na via administrativa o pedido é improcedente, uma vez que a via mandamental não é sucedâneo de ação de cobrança, não produzindo efeitos em relação a período pretérito, nos termos da Súmula 269 do STF.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16/04/2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO para reconhecer a atividade especial de 01/08/1988 a 10/02/2015, e condenar o INSS ao pagamento do benefício de aposentadoria especial (46/174.963.015-7), desde a data do requerimento administrativo (12/08/2015), observando-se que as parcelas anteriores à data da impetração devem ser cobradas na via própria, nos termos da fundamentação.

Independentemente do trânsito em julgado, determino seja expedido ofício ao INSS, instruído com os documentos de SELMO GUEDES DE MORAES, a fim de que se adotem as providências cabíveis à imediata implantação do benefício de aposentadoria especial, com data de início - DIB em 12/08/2015, e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, com observância, inclusive, das disposições do art. 497 do novo Código de Processo Civil. O aludido ofício poderá ser substituído por e-mail, na forma a ser disciplinada por esta Corte.

É o voto.