PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. GUARDA/VIGILANTE. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento ao reexame necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por Vandereli Garcia contra o Gerente Executivo do INSS em Santo André/SP, objetivando o reconhecimento da atividade especial no período de 18/02/1986 a 24/09/2013 e a implantação do benefício de aposentadoria especial nº 46/177.991.839-6, com pagamento dos valores retroativos a 12/08/2016.

A r. sentença (fls. 51/53) julgou extinto processo sem resolução do mérito, com relação ao pedido de reconhecimento da atividade especial no período de 18/02/1986 a 28/04/1995, em face da carência da ação, e parcialmente procedente o pedido, com a concessão da segurança para reconhecer a atividade especial de 29/04/1995 a 24/09/2013 e conceder o benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Apela o INSS, preliminarmente, arguindo a inadequação da via eleita, ante a ausência de prova do direito alegado. No mérito, que o segurado não comprovou a atividade profissional em condições especiais, ante a ausência de especificação da intensidade dos agentes nocivos, extemporaneidade dos laudos apresentados pela parte autora, impossibilidade de conversão da atividade especial para os períodos posteriores a 29/05/1998, bem como pelo fato de atividade de vigilante/vigia não está relacionada no rol dos decretos que regem a matéria, ainda, que a parte autora não comprovou habilitação para o exercício da profissão.

Com as contrarrazões, os autos foram enviados a este Tribunal.

Parecer do Ministério Público Federal (fls. 81/82) opinando pelo regular processamento do feito.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Apelação interposta pelo INSS recebida, nos termos do art. 14, § 3º, da Lei 12.016/2009.

A preliminar de inadequação da via eleita, ante a necessidade de dilação probatória, confunde-se com o mérito e, com ele, será analisada.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava que:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma, é no sentido de que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

Com relação à comprovação dos agentes agressivos, dispõe o § 1º do art. 58 da Lei 8.213/91:

Por sua vez, o art. 272, § 2º, da IN 45/2010, estabelece que a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) supre a necessidade de laudo técnico para aferição das condições especiais de trabalho nos períodos em que vigorava tal exigência. Assim, o PPP pode se referir a situação pretérita, eis que é substitutivo do laudo pericial.

Anoto, também, quanto à alegação de impossibilidade de conversão da atividade especial para os períodos posteriores a 29/05/1998, que o caso dos autos não é de conversão de atividade especial, mas, sim, do só reconhecimento da atividade como especial.

Do caso concreto

Para comprovar a atividade especial alegada na petição inicial a impetrante juntou aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 26vº/28), atestando o seu labor como empegado, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, na função de "Guarda/Vigilante", para a Volkswagen do Brasil - Indústria de Veículos Automotores Ltda., cujas atividades habituais e permanentes, consistiam em proteger e preservar os bens, serviços e instalações da empresa, inclusive, portando arma de fogo.

A atividade exercida pelo impetrante (Guarda/Vigilante) é considerada especial (perigosa), conforme a Lei 7.102, de 20 de junho de 1983, nos incisos I e II, "caput" do art. 15, art. 10 e §§ 2º, 3º e 4º, alterada pela Lei 8.863/94, art. 193, II, da CLT, e com a redação dada pela Lei 12.740/2012 e previsão na NR 16, aprovada pela Portaria GM 3.214, de 08/06/1978, no seu Anexo 3, acrescentado pela Portaria MTE 1.885, de 02/12/2013, DOU de 03/12/2013, com enquadramento no código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, uma vez que o empregado labora, de forma habitual e permanente, exposto a perigo constante e considerável, na vigilância do patrimônio da empresa, acentuado, inclusive, pelo fato de portar arma de fogo.

Ainda a respeito da atividade exercida pelo requerente, não se exige a especificação do agente insalubre ou eficácia do EPI, pois para esse tipo e atividade o risco é inerente, presumido, principalmente no caso dos autos em que o impetrante portava arma de fogo.

Observa-se, ainda, que na redação da nova Portaria MTE 1.885/2013 não há menção ao uso ou não de arma de fogo ou à descrição de um fator de risco específico, para caracterizar ou descaracterizar a atividade como perigosa. Portanto, todos os trabalhadores expostos a atividades e operações perigosas com risco de roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, seja empregado por empresa privada ou da administração pública direta ou indireta (vigilante, guardas municipais ou seguranças), exercem atividade especial pela exposição a agente perigoso, inerente à profissão.

Sendo assim, a atividade exercida pelo impetrante "Guarda/Vigilante" é perigosa, portanto, atividade especial.

Afasta-se, também, a alegação de que o impetrante não possui habilitação como vigilante, uma vez que na CTPS consta o registro do impetrante como Vigilante no SISVIP (fl. 25).

Portanto, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita, eis que restou comprovado o exercício da atividade especial no período de 29/04/1995 a 24/09/2013.

Conforme observado na r. sentença no período de 06/06/2004 a 09/08/2004 a parte autora recebeu benefício previdenciário de auxílio-doença. Contudo, referido período não elide o direito à contagem diferenciada, tendo em vista que exercia atividade especial quando do afastamento do trabalho. Nesse sentido: AgRg no REsp 1467593/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 05/11/2014, e nos termos do entendimento desta Décima Turma.

De outra parte, a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei 8.213/91.

Computando-se a atividade especial reconhecida em juízo de 29/04/1995 a 24/09/2013, com o período já deferido na via administrativa de 18/02/1986 a 28/04/1995 (fl. 30vº), o impetrante soma até a data do requerimento administrativo (12/08/2016- fl.17), 27 anos, 7 meses e 8 dias, suficientes à aposentadoria especial.

Também restou comprovada a carência de 180 (cento e oitenta) contribuições prevista no art. 142 da Lei 8.213/91, referente à data do requerimento administrativo.

Em que pese o termo inicial do benefício deva ser fixado na data do requerimento administrativo, nos termos do artigo 57, § 2º, c.c artigo 49, inciso II, da Lei 8.213/91, quanto ao pagamento dos valores retroativos ao ingresso na via administrativa, o pedido é improcedente, uma vez que a via mandamental não é sucedâneo de ação de cobrança, não produzindo efeitos em relação a período pretérito, nos termos da Súmula 269 do STF.

Diante do exposto, REJEITO A PRELIMINAR, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO para observar que as parcelas anteriores à data da impetração devem ser cobradas na via própria, nos termos da fundamentação.

É o voto.