PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. NULIDADE DA SENTENÇA NA PARTE EM QUE EXCLUI PERÍODOS NÃO OBJETO DO PEDIDO INICIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, declarar, de ofício, a nulidade da sentença no que tange à exclusão dos períodos de 01.10.1991 a 30.07.1992 e de 01.08.1992 a 16.12.1992 como de atividade especial, negar provimento à apelação do réu e dar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Leonel Ferreira (Relator): Trata-se de apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 13.01.1986 a 06.11.1989, 03.02.1993 a 28.04.1995 e 29.04.1995 a 30.11.1995 e determinar a averbação do tempo de serviço especial, após o trânsito em julgado. Reconhecida a sucumbência recíproca. Sem custas.

Em suas razões de inconformismo, pugna o autor pela reforma da r. sentença alegando, em síntese, que faz jus ao reconhecimento de atividade especial nos demais períodos indicados na inicial.

Por sua vez, em sua apelação, o réu sustenta que o autor não logrou êxito em comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos de modo habitual e permanente, mormente porque a utilização de EPI eficaz neutraliza os seus efeitos agressivos. Argumenta, ainda, com a ausência de laudo técnico contemporâneo. Subsidiariamente, pleiteia seja utilizado como fator de conversão o índice de 1,2. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Com a apresentação de contrarrazões apenas pelo autor (fls. 129/137), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 26.01.1961, o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 13.01.1986 a 06.11.1989, 01.10.91 a 30.07.1992, 01.08.1992 a 16.12.1992, 03.02.1993 a 28.04.1995, 29.04.1995 a 30.11.1995 e 01.12.1995 a 16.04.2014. Consequentemente, requer a concessão do benefício em aposentadoria especial, com termo inicial na data do requerimento administrativo (16.04.2014).

Primeiramente, observo que a especialidade dos períodos de 13.01.1986 a 06.11.1989, 01.10.91 a 30.07.1992, 01.08.1992 a 16.12.1992 e 03.02.1993 a 28.04.1995 foi reconhecida administrativamente pelo INSS, conforme contagem administrativa de fls. 58/59, restando, pois, incontroverso. Insta acentuar que a inicial se restringiu ao reconhecimento de atividade especial dos períodos de 29.04.1995 a 30.11.1995 e de 01.12.1995 a 16.04.2014, de modo que a sentença, ao excluir os períodos de 01.10.91 a 30.07.1992 e de 01.08.1992 a 16.12.1992, desbordou dos limites do pedido, autorizando a decretação de sua nulidade neste ponto. Desse modo, a controvérsia cinge-se ao reconhecimento de atividade especial nos períodos de 29.04.1995 a 30.11.1995 e 01.12.1995 a 16.04.2014.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, deve ser reconhecido como exercício de atividade especial o período de 29.04.1995 a 16.04.2014, no qual o autor esteve exposto a ruído entre 87,05 a 92 decibéis, conforme PPP de fls. 51/52, agente nocivo previsto nos códigos 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I) e 2.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

Ademais, no período de 29.04.1995 a 10.12.1997, também é devido o reconhecimento do labor especial pelo exercício de atividade de tratorista e operador de motoniveladora (PPP; fls. 51/52), cujo enquadramento se dá em conformidade com os códigos 2.3.0 e 2.4.4 do Decreto n. 53.831/64.

Saliente-se que em se tratando de ruído de intensidade variável, a média não pode ser aferida aritmeticamente, uma vez que a pressão sonora maior no setor mascara a menor.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ademais, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos aos demais incontroversos (fls. 58/59), o autor totaliza 26 anos, 02 meses e 24 dias de atividade exclusivamente especial até 16.04.2014, data do requerimento administrativo, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (16.04.2014 - fl. 30), momento em que o autor já havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há diferenças atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 26.08.2014 (fl. 02).

Os juros de mora e a correção monetária deverão calculados pela lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a presente data, eis que em conformidade com a Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma, em observância ao disposto no Enunciado 6 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, declaro, de ofício, a nulidade da sentença no que tange à exclusão dos períodos de 01.10.91 a 30.07.1992 e de 01.08.1992 a 16.12.1992 como de atividade especial, nego provimento à apelação do réu e dou provimento à apelação da parte autora para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 29.04.1995 a 16.04.2014, totalizando 26 anos, 02 meses e 24 dias de atividade exclusivamente especial até 16.04.2014. Consequentemente, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo (16.04.2014), a ser calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a presente data. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora ANTONIO FERREIRA DA SILVA, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja implantada o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 16.04.2014, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, , tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É o voto.