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PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PAGAMENTO INDEVIDO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RETORNO AO TRABALHO. ARTIGO 46 DA LBPS. IRREGULARIDADE OMISSÃO DOLOSA. AUSÊ...

Data da publicação: 13/07/2020, 22:36:28

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PAGAMENTO INDEVIDO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RETORNO AO TRABALHO. ARTIGO 46 DA LBPS. IRREGULARIDADE OMISSÃO DOLOSA. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ OBJETIVA. CONTROLE ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO. PEDIDO PROCEDENTE. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. APELAÇÃO PROVIDA. - A Administração Pública tem o dever de fiscalização dos seus atos administrativos, pois goza de prerrogativas, entre as quais o controle administrativo, sendo dado rever os atos de seus próprios órgãos, anulando aqueles eivados de ilegalidade, bem como revogando os atos cuja conveniência e oportunidade não mais subsista. - Trata-se do poder de autotutela administrativo, enunciado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, tendo como fundamento os princípios constitucionais da legalidade e supremacia do interesse público, desde que obedecidos os regramentos constitucionais do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da CF), além da Lei nº 9.784/99, aplicável à espécie. - Deve o INSS observar as regras constitucionais, sob pena de ver seus atos afastados por intervenção do Poder Judiciário. Com efeito, a garantia do inciso LV do artigo 5o da Constituição da República determina que em processos administrativos também deve ser observado o contraditório regular. - Quando patenteado o pagamento a maior de benefício, o direito de a Administração obter a devolução dos valores é inexorável, ainda que tivessem sido recebidos de boa-fé, à luz do disposto no artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91. - O direito positivo veda o enriquecimento ilícito (ou enriquecimento sem causa ou locupletamento), nos artigos 876 e 884 do Código Civil. - O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática de recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que, em casos de cassação de tutela antecipada, a lei determina a devolução dos valores recebidos, ainda que se trate de verba alimentar e ainda que o beneficiário aja de boa-fé: REsp 995852 / RS, RECURSO ESPECIAL, 2007/0242527-4, Relator(a) Ministro GURGEL DE FARIA, Órgão Julgador, T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento, 25/08/2015, Data da Publicação/Fonte, DJe 11/09/2015. - No caso, a devolução é imperativa porquanto se apurou, no mínimo, a ausência de boa-fé objetiva (artigo 422 do Código Civil). - O réu Joaquim Aparecido Fernandes recebeu o benefício de aposentadoria por invalidez NB 32/064.922.882-0, concedido em 01/02/94. Porém, a partir de 10/6/1997 passou a exercer cargo de livre nomeação e exoneração (assessor de vereador, Câmara Municipal de São Bernardo - vide ofício à f. 27). Em auditoria, o INSS constatou a irregularidade, em regular procedimento administrativo (f. 44/81). - O réu agiu com omissão dolosa por anos a fio, em afronta ao artigo 46 da Lei nº 8.213/91, que tem a seguinte dição: "Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno." - Houve omissão dolosa, para dizer o mínimo. No caso, a devolução é imperativa porquanto se apurou a ausência de boa-fé objetiva (artigo 422 do Código Civil). Não há justificativa plausível para a continuidade do recebimento do benefício por incapacidade, quando do retorno à atividade laborativa regular (f. 55). - Quanto à prescrição, deve ser afastada porque o INSS não permaneceu inerte na busca da proteção do patrimônio público. A autarquia previdenciária moveu execução fiscal, já em 29/5/2008 (processo 0003048-55.2008.4.03.6114), buscando a cobrança do pagamento indevido. Nesse sentido, vide cópias às f. 150/157. Porém, o feito foi extinto sem julgamento do mérito, em 20/02/2014 (f. 155), com trânsito em julgado em 08/4/2014. - O prazo prescricional fica suspenso durante o trâmite do processo administrativo e durante o período de tramitação da execução fiscal (entre 29/5/2008 e 08/4/2014). - Só se concebe decretar-se a prescrição na hipótese de inércia do credor, circunstância que se não verificou no presente caso. - Devolução devida das prestações ilegalmente recebidas. - A apuração da correção monetária e dos juros dos créditos do INSS deverá observar o disposto no artigo 37-A da Lei nº 10.555/2002, incluído pela Lei nº 11.941/2009. - O presente caso não se amolda exclusivamente na hipótese de erro administrativo cadastrada pelo STJ como "TEMA REPETITIVO N. 979" - (Ofício n. 479/2017- NUGEP, de 17/8/2017), porque o INSS busca o ressarcimento de benefício mantido com base em dolo. Pode-se falar em presença de ineficiência administrativa em seu apurar apenas tardiamente a presença do pagamento indevido, mas tal peculiaridade não se resume a mero erro administrativo, dada a conduta fraudulenta (por omissão) da parte ré. - Condenado o autor a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita. - Apelação provida. (TRF 3ª Região, NONA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2284839 - 0005556-27.2015.4.03.6114, Rel. JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 20/06/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/07/2018 )


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 05/07/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005556-27.2015.4.03.6114/SP
2015.61.14.005556-7/SP
RELATOR:Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias
APELANTE:Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
APELADO(A):JOAQUIM APARECIDO FERNANDES
ADVOGADO:SP227933 VALERIA MARINO e outro(a)
No. ORIG.:00055562720154036114 1 Vr SAO BERNARDO DO CAMPO/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PAGAMENTO INDEVIDO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RETORNO AO TRABALHO. ARTIGO 46 DA LBPS. IRREGULARIDADE OMISSÃO DOLOSA. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ OBJETIVA. CONTROLE ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. INTERRUPÇÃO E SUSPENSÃO. PEDIDO PROCEDENTE. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. APELAÇÃO PROVIDA.
- A Administração Pública tem o dever de fiscalização dos seus atos administrativos, pois goza de prerrogativas, entre as quais o controle administrativo, sendo dado rever os atos de seus próprios órgãos, anulando aqueles eivados de ilegalidade, bem como revogando os atos cuja conveniência e oportunidade não mais subsista.
- Trata-se do poder de autotutela administrativo, enunciado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, tendo como fundamento os princípios constitucionais da legalidade e supremacia do interesse público, desde que obedecidos os regramentos constitucionais do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da CF), além da Lei nº 9.784/99, aplicável à espécie.
- Deve o INSS observar as regras constitucionais, sob pena de ver seus atos afastados por intervenção do Poder Judiciário. Com efeito, a garantia do inciso LV do artigo 5o da Constituição da República determina que em processos administrativos também deve ser observado o contraditório regular.
- Quando patenteado o pagamento a maior de benefício, o direito de a Administração obter a devolução dos valores é inexorável, ainda que tivessem sido recebidos de boa-fé, à luz do disposto no artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.
- O direito positivo veda o enriquecimento ilícito (ou enriquecimento sem causa ou locupletamento), nos artigos 876 e 884 do Código Civil.
- O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática de recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que, em casos de cassação de tutela antecipada, a lei determina a devolução dos valores recebidos, ainda que se trate de verba alimentar e ainda que o beneficiário aja de boa-fé: REsp 995852 / RS, RECURSO ESPECIAL, 2007/0242527-4, Relator(a) Ministro GURGEL DE FARIA, Órgão Julgador, T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento, 25/08/2015, Data da Publicação/Fonte, DJe 11/09/2015.
- No caso, a devolução é imperativa porquanto se apurou, no mínimo, a ausência de boa-fé objetiva (artigo 422 do Código Civil).
- O réu Joaquim Aparecido Fernandes recebeu o benefício de aposentadoria por invalidez NB 32/064.922.882-0, concedido em 01/02/94. Porém, a partir de 10/6/1997 passou a exercer cargo de livre nomeação e exoneração (assessor de vereador, Câmara Municipal de São Bernardo - vide ofício à f. 27). Em auditoria, o INSS constatou a irregularidade, em regular procedimento administrativo (f. 44/81).
- O réu agiu com omissão dolosa por anos a fio, em afronta ao artigo 46 da Lei nº 8.213/91, que tem a seguinte dição: "Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno."
- Houve omissão dolosa, para dizer o mínimo. No caso, a devolução é imperativa porquanto se apurou a ausência de boa-fé objetiva (artigo 422 do Código Civil). Não há justificativa plausível para a continuidade do recebimento do benefício por incapacidade, quando do retorno à atividade laborativa regular (f. 55).
- Quanto à prescrição, deve ser afastada porque o INSS não permaneceu inerte na busca da proteção do patrimônio público. A autarquia previdenciária moveu execução fiscal, já em 29/5/2008 (processo 0003048-55.2008.4.03.6114), buscando a cobrança do pagamento indevido. Nesse sentido, vide cópias às f. 150/157. Porém, o feito foi extinto sem julgamento do mérito, em 20/02/2014 (f. 155), com trânsito em julgado em 08/4/2014.
- O prazo prescricional fica suspenso durante o trâmite do processo administrativo e durante o período de tramitação da execução fiscal (entre 29/5/2008 e 08/4/2014).
- Só se concebe decretar-se a prescrição na hipótese de inércia do credor, circunstância que se não verificou no presente caso.
- Devolução devida das prestações ilegalmente recebidas.
- A apuração da correção monetária e dos juros dos créditos do INSS deverá observar o disposto no artigo 37-A da Lei nº 10.555/2002, incluído pela Lei nº 11.941/2009.
- O presente caso não se amolda exclusivamente na hipótese de erro administrativo cadastrada pelo STJ como "TEMA REPETITIVO N. 979" - (Ofício n. 479/2017- NUGEP, de 17/8/2017), porque o INSS busca o ressarcimento de benefício mantido com base em dolo. Pode-se falar em presença de ineficiência administrativa em seu apurar apenas tardiamente a presença do pagamento indevido, mas tal peculiaridade não se resume a mero erro administrativo, dada a conduta fraudulenta (por omissão) da parte ré.
- Condenado o autor a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.
- Apelação provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, conhecer da apelação e lhe dar provimento, nos termos do voto do relator, que foi acompanhado, pela conclusão, pelos Desembargadores Federais Gilberto Jordan e Ana Pezarini. Vencida a Desembargadora Federal Marisa Santos que lhe negava provimento.


São Paulo, 20 de junho de 2018.
Rodrigo Zacharias
Juiz Federal Convocado


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): RODRIGO ZACHARIAS:10173
Nº de Série do Certificado: 11A21709124EAE41
Data e Hora: 22/06/2018 14:23:36



APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005556-27.2015.4.03.6114/SP
2015.61.14.005556-7/SP
RELATOR:Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias
APELANTE:Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
APELADO(A):JOAQUIM APARECIDO FERNANDES
ADVOGADO:SP227933 VALERIA MARINO e outro(a)
No. ORIG.:00055562720154036114 1 Vr SAO BERNARDO DO CAMPO/SP

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face de r. sentença que julgou improcedente o pedido apresentado pelo INSS, declarando inexigíveis as diferenças cobradas da parte ré a título de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez (NB 32/064.922.882-0), de 01/02/2002 a 31/02/2007, condenando o INSS ao pagamento de honorários de advogado.

A autarquia previdenciária pugna pela reforma do julgado, alegando, precipuamente, a interrupção da prescrição pela pretérita propositura de execução fiscal.

Contrarrazões não apresentadas.

Subiram os autos a esta Egrégia Corte.

O processo foi redistribuído a este gabinete.

É o relatório.


VOTO

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação, porquanto satisfeitos os requisitos de admissibilidade.

Deve ser enfatizado desde logo que a Administração Pública tem o dever de fiscalização dos seus atos administrativos, pois goza de prerrogativas, entre as quais o controle administrativo, sendo dado rever os atos de seus próprios órgãos, anulando aqueles eivados de ilegalidade, bem como revogando os atos cuja conveniência e oportunidade não mais subsista.

Trata-se do poder de autotutela administrativo, enunciado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, tendo como fundamento os princípios constitucionais da legalidade e supremacia do interesse público, desde que obedecidos os regramentos constitucionais do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da CF), além da Lei nº 9.784/99, aplicável à espécie.

A Administração pode rever seus atos. Ao final das contas, a teor da Súmula 473 do E. STF "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial".

Enfim, deve o INSS observar as regras constitucionais, sob pena de ver seus atos afastados por intervenção do Poder Judiciário. Com efeito, a garantia do inciso LV do artigo 5o da Constituição da República determina que em processos administrativos também deve ser observado o contraditório regular.

Por um lado, quando patenteado o pagamento a maior de benefício, o direito de a Administração obter a devolução dos valores é inexorável, ainda que tivessem sido recebidos de boa-fé, à luz do disposto no artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.

Trata-se de norma cogente, que obriga o administrador a agir, sob pena de responsabilidade.

A lei normatizou a hipótese fática controvertida nestes autos e já trouxe as consequências para tanto, de modo que não cabe ao juiz fazer tabula rasa do direito positivo.

Trata-se de caso de enriquecimento ilícito (ou enriquecimento sem causa ou locupletamento).

O Código Civil estabelece, em seu artigo 876, que, tratando-se de pagamento indevido, "Todo aquele que recebeu o que não era devido fica obrigado a restituir".

Além disso, deve ser levado em conta o princípio geral do direito, positivado como regra no atual Código Civil, consistente na proibição do enriquecimento ilícito.

Assim reza o artigo 884 do Código Civil:

"Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido."

Como se vê do item quarto do parágrafo anterior, dispensa-se o elemento subjetivo (ou seja, a presença de má-fé) para a caracterização do enriquecimento ilícito e do surgimento do dever de restituir a quantia recebida.

Para além, não há previsão de norma (regra ou princípio) no direito positivo brasileiro determinando que, por se tratar de verba alimentar, o benefício é irrepetível.

A construção jurisprudencial, que resultou no entendimento da irrepetibilidade das rendas recebidas a título de benefício previdenciário, por constituírem verba alimentar, pode incorrer em negativa de vigência à norma do artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.

E as regras acima citadas, previstas na lei e regulamentadas no Decreto nº 3.048/99, não afrontam a Constituição Federal. Logo, são válidas e eficazes.

Há inúmeros precedentes no sentido da necessidade de devolução dos valores indevidamente recebidos da seguridade social, inclusive oriundos do Superior Tribunal de Justiça.

Enfim, em vários casos de pagamento indevido, há precedentes de tribunais federais no sentido da necessidade de devolução.

Nesse diapasão, mutatis mutandis:

PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS EM RAZÃO DE ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIOS APURADA EM SEDE ADMINISTRATIVA. DESCONTO. POSSIBILIDADE LEGAL (ART. 115 DA LEI 8213/91 E ART. 154 DO DEC. 3048/99). I - Em suas relações com os segurados ou beneficiários, o INSS, na condição de autarquia, pratica atos administrativos subordinados à lei, os quais estão sempre sujeitos à revisão, como manifestação do seu poder/dever de reexame com vistas à proteção do interesse público, no qual se enquadra a Previdência Social. II - Constatado o pagamento de benefício a maior decorrente de cumulação indevida de benefícios, resta evidente que, o ressarcimento dos valores indevidamente pagos, não está eivado de qualquer ilegalidade (artigo 115, inciso II da Lei 8213/91 e artigo 154, parágrafo 3º do Decreto 3048/99). III - Se por um lado não há má-fé do segurado, por outro não é razoável que este se beneficie de uma eventual falha administrativa com prejuízos para a Previdência. IV - Agravo provido para, em novo julgamento, negar provimento ao agravo de instrumento (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 490039, NONA TURMA, Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/06/2013, Relator: JUIZ CONVOCADO LEONARDO SAFI).

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO (CPC, ART. 557, § 1º). AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS BENEFÍCIOS DE AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CARÁTER ALIMENTAR E BOA-FÉ. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 115 DA LEI Nº 8.213/91 ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE QUANTO AOS VALORES RECEBIDOS NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E À SÚMULA VINCULANTE Nº 10. PRECEDENTES. 1. O agravo previsto no art. 557, §1º, do Código de Processo Civil tem o propósito de submeter ao órgão colegiado o controle da extensão dos poderes do relator, bem como a legalidade da decisão monocrática proferida, não se prestando à rediscussão da matéria já decidida. 2. É indevida a cumulação de aposentadoria e auxílio-acidente quando um destes benefícios previdenciários foi concedido após 11 de novembro de 1997, data da vigência da Medida Provisória nº 1.596-14, na esteira do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial 1.296.673/MG (Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, j. 22.08.2012, v.u., DJe 03.09.2012), submetido à sistemática dos recursos representativos da controvérsia (CPC, art. 543-C). Conclusão que não representa ofensa ao direito adquirido (CF, art. 5º, XXXVI). 3. Indevida a devolução dos valores recebidos pelo autor a título de cumulação dos benefícios de auxílio-acidente e aposentadoria, pois tais verbas possuem natureza alimentar e foram recebidas de boa-fé, por força de decisão judicial antecipatória dos efeitos da tutela. Ressalva, entretanto, quanto aos valores recebidos no âmbito administrativo, sobre os quais incide a regra prevista no art. 115 da Lei nº 8.213/91. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. Isso não conduz à necessária declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/91. Ausência de violação ao art. 97 da Constituição Federal e à Súmula Vinculante nº 10. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 5. Mantida a decisão agravada, eis que inexistente ilegalidade ou abuso de poder e porque seus fundamentos estão em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria. 6. Agravos a que se nega provimento (APELAÇÃO CÍVEL 1789514, NONA TURMA, Fonte: e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/05/2013, Relator: JUIZ CONVOCADO SOUZA RIBEIRO).

PREVIDENCIÁRIO - RECEBIMENTO INDEVIDO DE BENEFÍCIO - DESCONTOS/RESTITUIÇÃO AO INSS - POSSIBILIDADE - APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, PROVIDAS. 1. Apesar do caráter alimentar dos benefícios previdenciários, os valores das parcelas recebidas indevidamente devem ser restituídos ao INSS. 2. No caso, a parte autora não possuía a titularidade do benefício, apenas e tão-somente, na qualidade de curadora, detinha a obrigação de zelar pelo bem estar de sua curatelada, cujo falecimento fez cessar o benefício. A inexistência de razões legítimas para que a parte autora considerasse o benefício como seu não pode ser acobertada pelo princípio da boa fé, que remete aos princípios éticos, os quais proíbem as pessoas se apropriarem de coisa alheias. 3. Legítimo o desconto efetivado, uma vez que não há justificativas aptas a amparar o fato de a parte autora receber, como próprio, o benefício de outrem depois do óbito de quem ele era devido (curatelada). 4. O princípio da boa-fé não pode sobrepor a vedação das pessoas de apropriarem-se do patrimônio alheio, ainda que os valores envolvidos possuam fins alimentares (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1304791 Processo: 0001980-93.2005.4.03.6108 UF: SP Órgão Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento: 05/12/2011 Fonte: TRF3 CJ1 DATA:09/01/2012 Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL DALDICE SANTANA).

PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS A MAIOR. DESCONTO NO BENEFICIO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. REFORMA DA SENTENÇA. - Confissão da parte autora do recebimento em duplicidade de quantia paga a título de cumprimento do artigo 201, parágrafo 2º, da Constituição Federal. - O fato de a Constituição Federal garantir o recebimento do valor de, pelo menos, um salário mínimo mensal, não pode ser desvirtuado, a ponto de se garantir que, recebida quantia a mais, o desconto do pagamento indevido não poder ocorrer, por tal garantia. Não é essa, também, a interpretação a ser dada aos princípios, seja o de garantia de um salário mínimo, seja da irredutibilidade do valor do benefício. Recebida quantia a maior, nada obsta o desconto posterior, desde que devidamente comprovada tal hipótese. - Garantido o direito do recebimento do salário mínimo, pode-se proceder a desconto temporário, destinado a regularizar uma pendência detectada. - Não há necessidade, por parte do ente público, de se ajuizar a ação de repetição de indébito ou de notificar aquele que recebeu a maior. Detectado o erro no pagamento, de imediato, a autarquia, dotada do poder de rever seus atos, pode proceder à reavaliação. Tanto que pode, a qualquer momento, proceder à revisão administrativa dos benefícios previdenciários. - Proibição de enriquecimento ilícito, seja do INSS, seja do beneficiário. Iterativos precedentes jurisprudenciais. - Apelação e remessa oficial, tida por interposta, providas, para julgar improcedente o pedido. Não há que se falar em condenação em honorários advocatícios e custas processuais, tendo em vista que a parte autora é beneficiária da assistência judiciária gratuita, seguindo orientação adotada pelo STF (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 635737 Processo: 2000.03.99.060997-0 UF: SP Órgão Julgador: NONA TURMA Data do Julgamento: 15/06/2009 Fonte: DJF3 CJ1 DATA:01/07/2009 PÁGINA: 825 Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS).

O réu Joaquim Aparecido Fernandes recebeu o benefício de aposentadoria por invalidez NB 32/064.922.882-0, concedido em 01/02/94.

Porém, a partir de 10/6/1997 passou a exercer cargo de livre nomeação e exoneração (assessor de vereador, Câmara Municipal de São Bernardo - vide ofício à f. 27).

Em auditoria, o INSS constatou a irregularidade, em regular procedimento administrativo (f. 44/81).

À evidência, o réu agiu com omissão dolosa por anos a fio, em afronta ao artigo 46 da Lei nº 8.213/91, que tem a seguinte dição:

"Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno."

Há omissão dolosa, para dizer o mínimo. No caso, a devolução é imperativa porquanto se apurou a ausência de boa-fé objetiva (artigo 422 do Código Civil).

Não há justificativa plausível para a continuidade do recebimento do benefício por incapacidade, quando do retorno à atividade laborativa regular (f. 55).

Quanto à prescrição, deve ser afastada porque o INSS não permaneceu inerte na busca da proteção do patrimônio público.

A autarquia previdenciária moveu execução fiscal, já em 29/5/2008 (processo 0003048-55.2008.4.03.6114), buscando a cobrança do pagamento indevido.

Nesse sentido, vide cópias às f. 150/157.

Porém, o feito foi extinto sem julgamento do mérito, em 20/02/2014 (f. 155), com trânsito em julgado em 08/4/2014.

Digno de nota que o Superior Tribunal de Justiça (REsp 294032/PR), entende que o prazo prescricional fica suspenso durante o trâmite do processo administrativo.

Nesse diapasão, outrossim, o julgamento da TNU:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO PRAZO. ART. 4º DO DECRETO N. 20.910/32. PRECEDENTE DO STJ. INCIDENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Pedido de concessão de salário-maternidade. 2. Sentença de improcedência do pedido, sob fundamento de ocorrência da prescrição qüinqüenal entre a data do fato gerador do benefício (parto) e a data de ajuizamento da ação. 3. Manutenção da sentença pela Turma Recursal do Ceará, acrescentando, ainda, que o pedido administrativo do benefício apenas suspende o prazo prescricional enquanto perdurar a análise da autarquia até a comunicação do indeferimento. 4. Incidente de uniformização de jurisprudência, interposto pela parte autora, com fundamento no art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/2001. 5. Alegação de que o acórdão recorrido é divergente da posição adotada pela Turma Recursal da Bahia no julgamento do recurso nº 2005.33.00.765537-0, onde entendeu que a prescrição é interrompida pelo protocolo do requerimento administrativo, passando então a contar novo lustro prescricional. 6. Incidente não admitido pela Presidência da Turma Recursal do Ceará ao argumento de que seu seguimento importaria em reexame da matéria de fato. 7. Deve ser conhecido o presente incidente, vez que o cerne da controvérsia estabelecida, contagem de prazo prescricional, não guarda qualquer relação com matéria de fato. 8. Por outro lado, a questão não requer maiores digressões. O Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932, que estabelece a prescrição qüinqüenal das dívidas, direitos ou ações contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, previu em seu art. 4º que "não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, no reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiver as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la". Em que pese o caput não especifique se esse "não corre a prescrição" se refere à suspensão ou à interrupção, o parágrafo único sana eventuais dúvidas aos prescrever que "a suspensão da prescrição, neste caso verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano" (grifei). Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 294032/PR, entendeu que o requerimento administrativo de benefício previdenciário suspende o prazo prescricional, e não o interrompe como pretende a parte autora. Transcrevo o aresto: "PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PRESCRIÇÃO.REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DO PRAZO. Tendo havido, por parte da beneficiária, apresentação de requerimento administrativo pleiteando o pagamento de pensão por morte, permanece suspenso o prazo prescricional, até que a autarquia previdenciária comunique sua decisão à interessada. Recurso conhecido e provido. (REsp 294.032/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2001, DJ 26/03/2001, p. 466)" (grifei). 9. Incidente de uniformização de jurisprudência conhecido e improvido, para manter o acórdão proferido pela Turma Recursal do Ceará que reconheceu a prescrição qüinqüenal, bem como que tal prazo é apenas suspenso pelo protocolo do requerimento administrativo do benefício, assim permanecendo enquanto perdurar a análise do pedido pela Administração, retomando-se a contagem com a comunicação do indeferimento, nos termos acima. 10. Sugestão ao e. Presidente desta Turma Nacional de Uniformização para que imprima ao julgamento desde feito a sistemática do art. 7º, VII, 'a', do RITNU (PEDILEF 05022347920084058102, PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL, Relator(a) JUIZ FEDERAL ADEL AMÉRICO DE OLIVEIRA, TNU Fonte DOU 26/04/2013).

Entendo, assim, que, durante o prazo do processo administrativo, bem assim durante o período de tramitação da execução fiscal (entre 29/5/2008 e 08/4/2014), o prazo prescricional permaneceu suspenso.

Só se concebe decretar-se a prescrição na hipótese de inércia do credor, circunstância que se não verificou no presente caso.

A presente ação foi proposta em 10 de setembro de 2015.

Em derradeiro, consigne-se que o presente caso não se amolda exclusivamente na hipótese de erro administrativo cadastrada pelo STJ como "TEMA REPETITIVO N. 979" - (Ofício n. 479/2017- NUGEP, de 17/8/2017), porque o INSS busca o ressarcimento de benefício mantido com base em dolo.

Pode-se falar em presença de ineficiência administrativa em seu apurar apenas tardiamente a presença do pagamento indevido, mas tal peculiaridade não se resume a mero erro administrativo, dada a conduta fraudulenta (por omissão) da parte ré.

Ante o exposto, conheço da apelação e lhe dou provimento, para julgar procedente o pedido e condenar o réu ao ressarcimento da quantia pretendida na petição inicial.

A apuração da correção monetária e dos juros dos créditos do INSS deverá observar o disposto no artigo 37-A da Lei nº 10.555/2002, incluído pela Lei nº 11.941/2009.

Condeno o autor a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

É o voto.


Rodrigo Zacharias
Juiz Federal Convocado


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