Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0000086-61.2014.4.03.6110
Relator(a)
Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
10/07/2019
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 12/07/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PAGAMENTO INDEVIDO. AUXÍLIO-DOENÇA.
EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA CONCOMITANTE. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ
OBJETIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO. PEDIDO DO INSS PROCEDENTE.
RECONVENÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO DO INSS.
INDENIZAÇÃO INDEVIDA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. APELAÇÃO IMPROVIDA.
- Primeiramente, o caso não se amolda exclusivamente na hipótese de erro administrativo
cadastrada pelo STJ como “TEMA REPETITIVO N. 979” – (Ofício n. 479/2017- NUGEP, de
17/8/2017), devendo o procedimento continuar até final julgamento.
- A Administração Pública tem o dever de fiscalização dos seus atos administrativos, pois goza de
prerrogativas, entre as quais o controle administrativo, sendo dado rever os atos de seus próprios
órgãos, anulando aqueles eivados de ilegalidade, bem como revogando os atos cuja
conveniência e oportunidade não mais subsista.
- Trata-se do poder de autotutela administrativo, enunciado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo
Tribunal Federal, tendo como fundamento os princípios constitucionais da legalidade e
supremacia do interesse público, desde que obedecidos os regramentos constitucionais do
contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da CF), além da Lei nº 9.784/99, aplicável à
espécie.
- Quando patenteado o pagamentoa maiorde benefício, o direito de a Administração obter a
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
devolução dos valores é inexorável, ainda que tivessem sido recebidos de boa-fé, à luz do
disposto no artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.
- O direito positivo veda o enriquecimento ilícito (ou enriquecimento sem causa ou
locupletamento), nos artigos 876 e 884 do Código Civil.
- Houve omissão dolosa, para dizer o mínimo. No caso, a devolução é imperativa porquanto se
apurou a ausência de boa-fé objetiva (artigo 422 do Código Civil).
- Comprovado, por documentos bastantes, o exercício de atividade laborativa pelo réu, na
condição de contribuinte individual, prestando serviços a Município, em período concomitante ao
recebimento de auxílio-doença.
- Consequentemente, não há plausibilidade no pedido apresentado pelo réu em reconvenção, à
medida que o INSS, ao efetuar a cobrança, nada mais fez do que autorizado (rectius: obrigado)
pela legislação previdenciária. Ausente a prática de ato ilícito, não há possibilidade de condenar a
autarquia previdenciária a indenizar o autor.
- É condenado o réu pagar honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre a
condenação, consoante critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do Novo CPC.
- Apelação improvida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000086-61.2014.4.03.6110
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: RIVELINO RUI BRESIO
Advogado do(a) APELANTE: CRISTIANE VASQUES LIMA DE ALMEIDA GOMES - SP214102-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000086-61.2014.4.03.6110
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: RIVELINO RUI BRESIO
Advogado do(a) APELANTE: CRISTIANE VASQUES LIMA DE ALMEIDA GOMES - SP214102-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em
face de r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido apresentado pelo INSS, para o
fim de condenar o réu a ressarcir as rendas mensais do auxílio-doença, NB 31/560.606.639-0, no
intervalo de 10/01/2009 a 30/4/2010, em razão do exercício de atividade concomitante de
exercício de atividade como prestador de serviços, mediante remuneração, declarando prescrição
de parcelas pretéritas, discriminando os consectários. Ao mesmo tempo, julgou improcedente o
pedido contraposto de indenização por danos morais, apresentado em reconvenção pelo réu.
O autor pugna pela reforma do julgado, alegando não haver provas de ter prestado qualquer
serviço, aduzindo ser devida a indenização por danos morais pelo constrangimento que sofre em
razão da conduta do INSS.
Contrarrazões não apresentadas.
Subiram os autos a esta Egrégia Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000086-61.2014.4.03.6110
RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: RIVELINO RUI BRESIO
Advogado do(a) APELANTE: CRISTIANE VASQUES LIMA DE ALMEIDA GOMES - SP214102-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias:Conheço da apelação, porquanto
satisfeitos os requisitos de admissibilidade.
Primeiramente, o caso não se amolda exclusivamente na hipótese de erro administrativo
cadastrada pelo STJ como “TEMA REPETITIVO N. 979” – (Ofício n. 479/2017- NUGEP, de
17/8/2017), devendo o procedimento continuar até final julgamento.
Passo, assim, à análise do caso.
Trata-se do poder de autotutela administrativo, enunciado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo
Tribunal Federal, tendo como fundamento os princípios constitucionais da legalidade e
supremacia do interesse público, desde que obedecidos os regramentos constitucionais do
contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da CF), além da Lei nº 9.784/99, aplicável à
espécie.
A Administração pode rever seus atos. Ao final das contas, a teor da Súmula 473 do E. STF “A
administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais,
porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial”.
Enfim, deve o INSS observar as regras constitucionais, sob pena de ver seus atos afastados por
intervenção do Poder Judiciário. Com efeito, a garantia do inciso LV do artigo 5o da Constituição
da República determina que em processos administrativos também deve ser observado o
contraditório regular.
Por um lado, quando patenteado o pagamentoa maiorde benefício, o direito de a Administração
obter a devolução dos valores é inexorável, ainda que tivessem sido recebidos de boa-fé, à luz do
disposto no artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.
Norma cogente, obriga o administrador a agir, sob pena de responsabilidade.
A lei normatizou a hipótese fática controvertida nestes autos e já trouxe as consequências para
tanto, de modo que não cabe ao juiz fazer tabula rasa do direito positivo.
Trata-se de caso de enriquecimento ilícito (ou enriquecimento sem causa ou locupletamento).
O Código Civil estabelece, em seu artigo 876, que, tratando-se de pagamento indevido, “Todo
aquele que recebeu o que não era devido fica obrigado a restituir”.
Além disso, deve ser levado em conta o princípio geral do direito, positivado como regra no atual
Código Civil, consistente na proibição do enriquecimento ilícito.
Assim reza o artigo 884 do Código Civil:
“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir
o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é
obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na
época em que foi exigido.”
Como se vê do item quarto do parágrafo anterior, dispensa-se o elemento subjetivo (ou seja, a
presença de má-fé) para a caracterização do enriquecimento ilícito e do surgimento do dever de
restituir a quantia recebida.
Para além, não há previsão de norma (regra ou princípio) no direito positivo brasileiro
determinando que, por se tratar de verba alimentar, o benefício é irrepetível.
A construção jurisprudencial, que resultou no entendimento da irrepetibilidade das rendas
recebidas a título de benefício previdenciário, por constituírem verba alimentar, pode incorrer em
negativa de vigência à norma do artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.
E as regras acima citadas, previstas na lei e regulamentadas no Decreto nº 3.048/99, não
afrontam a Constituição Federal. Logo, são válidas e eficazes.
Há inúmeros precedentes no sentido da necessidade de devolução dos valores indevidamente
recebidos da seguridade social, inclusive oriundos do Superior Tribunal de Justiça.
O INSS pretende o ressarcimento de mensais do auxílio-doença, NB 31/560.606.639-0 (DIB em
26/4/2007 e DDB em 07/5/2007), no intervalo de 11/2008 a 4/2010, em razão do exercício de
atividade concomitante de exercício de atividade como prestador de serviços, mediante
remuneração.
Com isso, aliás, o benefício foi cancelado pelo INSS.
Segundo o autor, o réu recebeu remuneração da Prefeitura do Município de Lucas do Rio
Verde/MT nesse período.
O INSS, assim, cobra o valor de R$ 13.438,94, apurado em 01/2014.
Como bem observou a MMª Juíza Federal que produziu a sentença, o caso é peculiar. Mormente
porque a parte ré simplesmente nega haver prestado serviços à Prefeitura de Rio Verde, bem
como nega ter recebido remuneração.
Contudo, as alegações do réu não podem ser acolhidas, porque o conjunto probatório lhe é
desfavorável.
A parte ré alega que não consta dos autos qualquer documento por ele assinado, no sentido de
confirmar o trabalho prestado.
Perícia administrativa realizada em 27/11/2012, constatou que o segurado encontrava-se incapaz
para o exercício de atividades de industriário e de auxiliar de serviços gerais, mas não incapaz
para a atividade de vereador (situação que, pessoalmente, entendo insólita e insustentável à luz
da legislação previdenciária).
Ainda, alega o réu que não há comprovação do recebimento por extratos bancários ou recibos em
poder do Município recebedor dos serviços. Para comprovar tal alegação – fato desconstitutivo do
direito alegado pelo INSS – bastaria ao réu juntar aos autos cópias dos extratos bancários de
sua(s) própria(s) conta(s) bancária(s), do referido período. Mas não o fez.
Se seja como for, como bem observado na r. sentença, há documentos comprobatórios do
pagamento de serviços prestados pelo autor. À f. 248 do pdf há informação oficial prestada pelo
Município, confirmando a prestação de serviços pelo réu, como contribuinte individual,
continuamente, entre 11/2008 a 04/2010.
Os recolhimentos previdenciários foram feitos (CNIS).
As GFIP ́s acostadas aos autos (f. 248/259 dos autos originais) trazem não apenas o nome do
réu, mas também o seu NIT (125.53763.00-1).
O Ofício 075/2012/SMGP, emitido pelo Município de Lucas do Rio Verde/MT, datado de
30/5/2012, informa que o réu realmente prestou serviços ao ente municipal, no período
apresentado pelo INSS, na condição de serviços gerais e guarda, elucidando que neste último
caso a função era exercida na Praça do Bairro Veneza.
Novamente, o Ofício 324/2017/SMA (f. 268 do pdf), assinado pela Diretora de Desenvolvimento
Humano, reitera a prestação de serviços pelo réu ao Município de Lucas Rio Verde, como
contribuinte individual, no período de 11/2008 a 04/2010.
Digno de nota que o réu tem posterior vínculo empregatício anotado com a empresa BFR S/A,
com estabelecimento localizado também no Município de Lucas do Rio Verde/MT, no período de
12/01/2015 a 01/10/2015, na função de auxiliar administrativo.
O autor foi vereador também no mesmo Município de Lucas do Rio Verde/MT.
Os documentos de f. 243/247 (autos originais) indicam contas de onde saiu o empenho do valor
pago ao réu. Não há falar-se em invalidade de tais documentos, que são produzidos em série,
baseados em informações contábeis, e prescindem de assinatura.
Diferentemente do alegado pelo réu, não há indícios de ofensa às regras dos artigos 61, 62 e 63
da Lei nº 4320/64, não cabendo ao Judiciário, neste processo, emprestar, ou retirar, validade aos
documentos. O que importa é que constituem documentos inseridos num conjunto probatório
harmônico em determinado sentido, como no caso dos autos.
A bem da verdade, fora requisitado pelo Juízo a quo o contrato à Municipalidade, mas não
apresentado (f. 233/234 dos autos originais).
A ausência de juntada de “contrato de prestação de serviços de trabalho assinado” é irrelevante,
mesmo porque a existência do contrato, posteriormente executado e cumprido, prescinde da
apresentação de contrato de constituição, diante dos outros documentos já constantes dos autos.
Trata-se, à vista do exposto, de prova bastante à comprovação dos fatos constitutivos do direito
do INSS.
O exercício de atividade laborativa remunerada, concomitantemente ao recebimento de benefício
por incapacidade, afasta qualquer alegação de boa-fé, ainda que o benefício tenha caráter
alimentar.
E a devolução é imperativa porquanto se apurou a ausência de boa-fé objetiva (artigo 422 do
Código Civil).
A despeito de possuir deficiência física, o autor é capaz para o trabalho, já tendo exercido
funções diversas como ajudante em indústria, atendente em entidade filantrópica, assistente
administrativo em duas indústrias e operador de caixa em supermercado (cópia da CTPS às f.
185 e seguintes do pdf).
Tais limitações físicas não são incompatíveis com o serviço prestado à municipalidade,
notadamente quanto ao serviço de zeladoria, sendo bastante conhecida a prática de desvios de
funções nos entes políticos da Federação.
Enfim, não há justificativa plausível para a continuidade do recebimento do benefício por
incapacidade, quando do retorno à atividade laborativa regular.
É condenado o réu pagar honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre a
condenação, consoante critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do Novo CPC.
Ante o exposto, conheço da apelação e lhe nego provimento.
Condeno o autor a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze
por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º,
III, do Novo CPC. Porém, fica suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do referido
código, por ser beneficiária da justiça gratuita.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PAGAMENTO INDEVIDO. AUXÍLIO-DOENÇA.
EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA CONCOMITANTE. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ
OBJETIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO. PEDIDO DO INSS PROCEDENTE.
RECONVENÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO DO INSS.
INDENIZAÇÃO INDEVIDA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. APELAÇÃO IMPROVIDA.
- Primeiramente, o caso não se amolda exclusivamente na hipótese de erro administrativo
cadastrada pelo STJ como “TEMA REPETITIVO N. 979” – (Ofício n. 479/2017- NUGEP, de
17/8/2017), devendo o procedimento continuar até final julgamento.
- A Administração Pública tem o dever de fiscalização dos seus atos administrativos, pois goza de
prerrogativas, entre as quais o controle administrativo, sendo dado rever os atos de seus próprios
órgãos, anulando aqueles eivados de ilegalidade, bem como revogando os atos cuja
conveniência e oportunidade não mais subsista.
- Trata-se do poder de autotutela administrativo, enunciado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo
Tribunal Federal, tendo como fundamento os princípios constitucionais da legalidade e
supremacia do interesse público, desde que obedecidos os regramentos constitucionais do
contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da CF), além da Lei nº 9.784/99, aplicável à
espécie.
- Quando patenteado o pagamentoa maiorde benefício, o direito de a Administração obter a
devolução dos valores é inexorável, ainda que tivessem sido recebidos de boa-fé, à luz do
disposto no artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.
- O direito positivo veda o enriquecimento ilícito (ou enriquecimento sem causa ou
locupletamento), nos artigos 876 e 884 do Código Civil.
- Houve omissão dolosa, para dizer o mínimo. No caso, a devolução é imperativa porquanto se
apurou a ausência de boa-fé objetiva (artigo 422 do Código Civil).
- Comprovado, por documentos bastantes, o exercício de atividade laborativa pelo réu, na
condição de contribuinte individual, prestando serviços a Município, em período concomitante ao
recebimento de auxílio-doença.
- Consequentemente, não há plausibilidade no pedido apresentado pelo réu em reconvenção, à
medida que o INSS, ao efetuar a cobrança, nada mais fez do que autorizado (rectius: obrigado)
pela legislação previdenciária. Ausente a prática de ato ilícito, não há possibilidade de condenar a
autarquia previdenciária a indenizar o autor.
- É condenado o réu pagar honorários de advogado, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre a
condenação, consoante critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do Novo CPC.
- Apelação improvida. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por
unanimidade, decidiu conhecer da apelação e lhe negar provimento, nos termos do relatório e
voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
