PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PAGAMENTO INDEVIDO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. REVISÃO ADMINISTRATIVA. REPETIÇÃO DEVIDA. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ OBJETIVA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação da parte autora e, por maioria, dar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pela Desembargadora Federal Marisa Santos com ressalva de entendimento pessoal (que votou nos termos do art. 942 "caput" e § 1º do CPC). Vencido a Desembargadora Federal Ana Pezarini que negava provimento à apelação do INSS e à remessa oficial. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 "caput" e § 1º do CPC.

Cuida-se de apelações interpostas em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a nulidade da cobrança/notificação de débito do INSS, referente a benefício de auxílio-doença, recebido no período de 12/2006 a 05/2011.

O autor requer, em seu apelo, a reforma da sentença para que sejam julgados procedentes todos os pedidos formulados, requerendo, pois, o restabelecimento do benefício que entende indevidamente cessado.

O INSS, por sua vez, apelou para que fosse reconhecida a necessidade de devolução dos valores pagos indevidamente.

Submetido o feito a julgamento na sessão de 13/03/2017 p.p., após o voto do eminente Relator, Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, no sentido de negar provimento ao apelo da autora e dar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, no que foi acompanhado integralmente pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan, manifestei-me por acompanhar o Relator quanto ao desprovimento do apelo da autora e por divergir de Sua Excelência quanto ao recurso do INSS e à remessa oficial, desprovendo-os, com sobrestamento do julgamento (art. 942, caput, e § 1º do NCPC).

Passo a declarar meu voto, apenas no que toca à porção discrepante da manifestação da relatoria, tendo acompanhado o voto proferido no que diz com a improvisão do apelo autoral.

O e. Relator houve por bem reformar a sentença quanto à devolução dos valores pagos a título de auxílio-doença, no período de 12/2006 a 05/2011, ao fundamento de que a Administração pode rever seus próprios atos, sendo descabido o enriquecimento ilícito, dispensando-se a presença de subjetivo da má-fé. Justifica, outrossim, a obrigatoriedade da devolução dos valores indevidamente recebidos, na existência de precedentes do STJ, inclusive o mais recente em recurso repetitivo, autorizando a cobrança, em casos de cassação de tutela antecipada, ainda que se trate de verba alimentar e tenha o beneficiário agido de boa-fé, circunstância esta que o e. Relator entende não caracterizada.

É certo que a Administração tem o dever de rever seus atos administrativos quando eivados de vícios que o tornem ilegais, nos termos da Súmula n. 473 do STF.

Por essa razão, constatando o INSS, em revisão administrativa, a anterioridade da DII à fixada inicialmente, imperioso se fazia a cassação do benefício, porquanto apurado que, por ocasião da DIB a final assinalada, na data em que retroagiu o benefício, a parte não detinha a condição de segurado.

Entretanto, injustificada a cobrança pretendida, na medida em que houve, na verdade, erro por parte da Administração, sem que a parte tivesse de qualquer forma contribuído para tanto ou agido de má-fé de modo a iludir o INSS.

Pelos documentos acostados aos autos, verifica-se que o autor requereu o benefício em 30/08/2006, tendo sido concedido a partir de 18/10/2006 (fls. 89), sucessivamente prorrogado até 04/05/2011 (fls. 90 a 101), prorrogações essas fundadas em perícias demonstrativas de incapacidade para o trabalho.

Posteriormente, o segurado foi reavaliado em processo de homologação de sugestão de aposentadoria por invalidez, ocasião em que houve constatação da indevida concessão do auxílio-doença, ante a retroação da DIB para 31/12/2003 (momento em que o avaliando não detinha condição de segurado), culminando com determinação da Junta de Recursos da Previdência Social no sentido de restituição aos cofres públicos dos valores recebidos indevidamente (fls. 41/42 e 43/44).

Não há supor que a parte tenha agido de má-fé ao escamotear a data específica em que se deflagrou a incapacidade, já que não demonstrado nos autos tal circunstância. Além disso, as sucessivas perícias realizadas no âmbito da concessão administrativa por médicos peritos do INSS muito provavelmente tiveram como base documentos apresentados pelo periciando e, ainda, exames clínicos nele realizados, o que evidencia o equívoco da própria Administração, a que, repita-se, não deu causa a parte interessada.

Também não se pode dizer que a má-fé do autor se evidenciou com a sua refiliação ao sistema quando já incapacitado.

No caso em exame, o autor, após haver perdido a condição de segurado, reinseriu-se no Regime da Previdência em 01/08/2005, com contribuições até 31/07/2006, readquirindo, portanto, essa qualidade e cumprindo com a carência necessária para fazer jus ao benefício pretendido, conforme lhe faculta a legislação de regência, tanto que o INSS assim o reconheceu ao conceder o benefício em outubro/2006.

Caberia ao INSS, ao analisar o requerimento administrativo à época em que formulado, certificar-se não se cuidar de preexistência da incapacidade à filiação, indeferindo o benefício. Por outra parte, nada impedia que o autor voltasse a contribuir e requeresse benefício por inaptidão.

De se reputar, por fim, inaplicáveis os precedentes do STJ apontados por Sua Excelência, inclusive o Recurso Repetitivo n. 995852/RS, uma vez que tratam de devolução de valores recebidos por força de decisão judicial posteriormente cassada, hipótese alheia ao presente feito.

Oportuno trazer à colação jurisprudência adequada ao caso em tela, no sentido da não devolução de valores pagos por erro da Administração e recebidos de boa fé.

Confira-se:

Ante o exposto, ACOMPANHO O e. Relator quanto ao desprovimento do apelo autoral e dele DIVIRJO para negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial.

É como voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelações interpostas em face da r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, para declarar a nulidade da cobrança/notificação de débito do INSS, no valor de R$ 91.965,12 em julho de 2012 (f. 73), referente ao benefício NB 31/517.775.072-4, no período de 12/2006 e 05/2011, antecipando os efeitos da tutela para determinar ao INSS que se abstenha de realizar descontos em eventual benefício previdenciário do autor, observada a sucumbência recíproca.

O autor, pela Defensoria Pública da União, requer a reforma do julgado para fins de procedência integral do pedido, a fim de condenar o réu à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença. Subsidiariamente, exora a anulação da sentença porque baseada em prova pericial inconsistente, determinando-se a realização de novo laudo pericial, ou ainda que seja convertido o julgamento em diligência para realização de novo laudo pericial. Também requer a conversão em diligência para reabertura de instrução e recálculo do período de graça e da DII. Prequestiona as teses apresentadas. Requer a condenação do réu a pagar honorários de advogado.

Já o INSS, em seu recurso, sustenta que a parte autora deve devolver as rendas mensais pagas, porque apurada em revisão administrativa a preexistência da incapacidade.

Contrarrazões apresentadas pela parte autora.

Subiram os autos a esta egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço das apelações porquanto presentes os requisitos legais.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Deste modo, apesar de ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do CPC/1973 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, conheço da remessa oficial, porque foi ultrapassado tal valor.

A r. sentença merece ser parcialmente reformada pelas razões que passo a expor.

Inicialmente, rejeito os requerimentos de conversão do julgamento em diligência e de anulação da sentença.

Faço-o porque se mostra, com toda clareza, ausente o alegado cerceamento de defesa, à medida que foram realizadas duas perícias, ambas bastante fundamentadas pelos respectivos peritos.

A perícia da médica psiquiatra consta de f. 162/174. Já a outra perícia, concernente aos aspectos físicos, consta de f. 175/182.

Nota-se que não foi apontada qualquer falha nas conclusões das perícias, limitando-se a Defensoria Pública da União a tentar reabrir a instrução que se lhe mostrou patentemente desfavorável.

Registre-se que, ao se manifestar sobre os laudos, a parte autora limitou-se a postular a procedência dos seus pedidos, sem levantar qualquer hipótese de conversão em diligência para realização de nova perícia ou outras provas (f. 188).

Quanto pleito de conversão de diligência para se ressuscitar a instrução a fim de apurar novamente o termo inicial da incapacidade e o período de graça, constata-se manobra procrastinatória, pois tais matérias sequer foram analisadas na petição inicial. Com isso, a parte autora pretende alterar a causa petendi, flagrante afronta às regras do artigo 264, § único, e 312 do CPC/73.

Enfim, os regramentos do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da Constituição da República) restaram perfeitamente atendidos.

Passo à análise do mérito.

No caso, a parte autora percebeu benefício previdenciário de auxílio-doença, entre 18/8/2006 e 04/5/2011.

Todavia, em auditoria realizada no benefício (revisão administrativa), o INSS considerou ilegal a percepção do benefício porque redefiniu a Data do Início da Incapacidade - DII em 30/12/2003, ou seja, em período preexistente à refiliação oportunista havida em 01/8/2005.

Assim, o INSS passou a efetuar a cobrança de R$ 91.965,12, fato que gerou toda a indignação da parte autora, que tachou a conduta do INSS de "expropriação do autor".

Pois bem, o autor alega que as verbas não podem ser devolvidas, porquanto de natureza alimentar, mesmo porque não teria se utilizado de qualquer artimanha ou fraude contra a previdência social.

Tais premissas não são verdadeiras, porém.

Deve ser enfatizado desde logo que a Administração Pública tem o dever de fiscalização dos seus atos administrativos, pois goza de prerrogativas, entre as quais o controle administrativo, sendo dado rever os atos de seus próprios órgãos, anulando aqueles eivados de ilegalidade, bem como revogando os atos cuja conveniência e oportunidade não mais subsista.

Trata-se do poder de autotutela administrativo, enunciado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal, tendo como fundamento os princípios constitucionais da legalidade e supremacia do interesse público, desde que obedecidos os regramentos constitucionais do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da CF), além da Lei nº 9.784/99, aplicável à espécie.

A Administração pode rever seus atos. Ao final das contas, a teor da Súmula 473 do E. STF "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial".

A propósito, não fluiu o prazo decadencial de 10 (dez) anos. Nos termos do artigo 54, da Lei nº 9.784/99, o direito da Administração de rever seus atos passou a decair em 5 anos, a partir da data que o ato foi praticado. Contudo, a Medida Provisória nº 138, de 19/11/2003, aumentou o prazo decadencial para 10 (dez) anos.

Quando patenteado o pagamento a maior de benefício, o direito de a Administração obter a devolução dos valores é inexorável, ainda que tivessem sido recebidos de boa-fé, à luz do disposto no artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.

Trata-se de norma cogente, que obriga o administrador a agir, sob pena de responsabilidade.

A lei normatizou a hipótese fática controvertida nestes autos e já trouxe as consequências para tanto, de modo que não cabe ao juiz fazer tabula rasa do direito positivo.

Trata-se de caso de enriquecimento ilícito (ou enriquecimento sem causa ou locupletamento).

O Código Civil estabelece, em seu artigo 876, que, tratando-se de pagamento indevido, "Todo aquele que recebeu o que não era devido fica obrigado a restituir".

Além disso, deve ser levado em conta o princípio geral do direito, positivado como regra no atual Código Civil, consistente na proibição do enriquecimento ilícito.

Assim reza o artigo 884 do Código Civil:

Segundo César Fiuza, em texto intitulado "O princípio do enriquecimento sem causa e seu regramento dogmático", publicado no site arcos.gov.br, esses são os requisitos para a sua configuração:

Como se vê do item quarto do parágrafo anterior, dispensa-se o elemento subjetivo (ou seja, a presença de má-fé) para a caracterização do enriquecimento ilícito e do surgimento do dever de restituir a quantia recebida.

Para além, não há previsão de norma (regra ou princípio) no direito positivo brasileiro determinando que, por se tratar de verba alimentar, o benefício é irrepetível.

A construção jurisprudencial, que resultou no entendimento da irrepetibilidade das rendas recebidas a título de benefício previdenciário, por constituírem verba alimentar, pode incorrer em negativa de vigência à norma do artigo 115, II, da Lei nº 8.213/91.

E as regras acima citadas, previstas na lei e regulamentadas no Decreto nº 3.048/99, não afrontam a Constituição Federal. Logo, são válidas e eficazes.

Há inúmeros precedentes no sentido da necessidade de devolução dos valores indevidamente recebidos da seguridade social, inclusive oriundos do Superior Tribunal de Justiça.

Enfim, em vários casos de pagamento indevido, há precedentes de tribunais federais no sentido da necessidade de devolução.

Nesse diapasão, mutatis mutandis:

A Justiça, a propósito, avançou na análise das questões relativas à repetibilidade de prestações previdenciárias.

Com efeito, quanto aos casos de revogação da tutela antecipada, há inúmeros precedentes na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que abordaram a questão.

Cite-se o REsp 1.384.418/SC, de relatoria do ministro Herman Benjamin. "Não é suficiente, pois, que a verba seja alimentar, mas que o titular do direito o tenha recebido com boa-fé objetiva, que consiste na presunção da definitividade do pagamento", ponderou o relator.

Em outro julgamento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 988.171), o ministro Napoleão Nunes Maia Filho elucidou a questão da seguinte forma: "embora possibilite a fruição imediata do direito material, a tutela não perde a sua característica de provimento provisório e precário, daí porque a sua futura revogação acarreta a restituição dos valores recebidos em decorrência dela".

Posteriormente, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, uniformizou o entendimento quanto à necessidade de devolução, consoante se observa da análise da seguinte ementa:

Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, consolidou o entendimento de que, em casos de cassação de tutela antecipada, a lei determina a devolução dos valores recebidos, ainda que se trate de verba alimentar e ainda que o beneficiário aja de boa-fé:

A propósito, a situação do autor não pode ser considerada de boa-fé.

Com efeito, o autor perdera a qualidade de segurado após afastar-se em 27/3/1996, reingressando no RGPS em 01/8/2005 e recolhendo contribuições até 31/7/2006, quando já se entrava manifestamente incapaz.

Com efeito, o parecer fundamentado do INSS constante dos autos apontou a data de 01/5/2003 como DII, pois foi a partir de então que o autor passou por diversas internações.

Perfilho, assim, do entendimento do MMº Juízo a quo e também da médica perita Arlete Rita Siniscalchi, no sentido de que a DII é 30/12/2003 e não 15/8/2006.

A perícia médica realizada pela perita Arlete Rita Siniscalchi foi conclusivo no sentido de que a DII deu-se em 30/12/2003, perdurando até setembro de 2013 (f. 180).

A conclusão da perita psiquiatra foi duvidosa, pois deixa claro que foi a partir de 30/12/2003 o autor já passou por diversas internações (f. 165/166). Tal perícia de f. 162/166 foca no transtorno psiquiátrico residual, ignorando todavia a condição pretérita do autor, que já se encontrava inválido em fins de 2003, em razão da alcoolismo e psicose (vide o próprio relatório da perita psiquiátrica às f. 165/166).

Destaco, de todo modo, que o e. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a prova técnica prestar-se-ia unicamente para nortear o convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o efetivo momento em que a moléstia incapacitante se instalou.

Confira-se (g.n):

In casu, à luz das circunstâncias fáticas trazidas a julgamento, não há dúvidas de que se aplica à presente demanda o disposto no artigo 42, § 2º, primeira parte, da Lei nº 8.213/91.

Nesse diapasão:

Inviável, assim, à luz da legislação previdenciária, conceder benefício a quem volta a contribuir já incapaz.

O seguro social depende de recolhimento de contribuições e não pode conceder prestações previdenciários ao arrepio da boa-fé ou com propósitos de caridade.

A Previdência Social é essencialmente contributiva (artigo 201, caput, da Constituição Federal) e só pode conceder benefícios mediante o atendimento dos requisitos legais, sob pena de transmudar-se em Assistência Social.

Seja como for, esse tipo de proceder não pode contar com a complacência do Judiciário, porque implica burla as regras previdenciárias.

À vista de tais considerações, lícito é concluir que a devolução é imperativa porquanto se apurou a ausência de boa-fé objetiva (artigo 422 do Código Civil), como no presente caso.

Sim, filiar-se à previdência social quando já estropiado, física ou mentalmente, implica má-fé, porque subsumida a hipótese de descabimento da concessão de benefício previdenciário.

Aliás, as máximas de experiência já indicam que se trata de caso típico de refiliação ilegal que se espalha pelo país afora, gerando graves prejuízos ao sistema previdenciário, que não tem recursos bastantes para cobrir esse tipo e manobra ante a ausência de contribuições bastantes.

Noutras palavras, o fato gerador do benefício deu-se quando o autor não era mais segurado da previdência social, sobrevindo refiliação oportunista.

Resta evidente que a data específica em que se deflagrou a incapacidade foi sonegada ao próprio INSS, que equivocadamente concedeu auxílio-doença na via administrativa, fazendo tabula rasa da regra prevista no artigo 42, § 2º, da LB.

Consigne-se, ao final, que a ausência de condição financeira da parte autora para restituir as quantias devidas constitui questão irrelevante à solução da controvérsia.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, para julgar improcedentes todos os pedidos do autor, e NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR.

Condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 4º, III, do Novo CPC.

Fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ademais, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

É o voto.