PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AGRAVO RETIDO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pela parte autora, bem como não conhecer do seu agravo retido e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação e à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária, apenas para reconhecer o lapso de 29.04.1995 a 28.02.2003 como tempo especial, o qual somado ao período especial já reconhecido administrativamente totaliza 13 anos, 09 meses e 21 dias de tempo especial, extinguindo-se o processo com resolução do mérito. Sem custas para a autarquia, em face da isenção de que goza, nada havendo a reembolsar à parte autora por ser esta beneficiária da assistência judiciária gratuita. Pela sucumbência recíproca o INSS foi condenado ao pagamento de 5% sobre o valor atualizado da causa, com base no §2º, §3º, I, e 8º, todos do artigo do CPC de 2015. Sem condenação da parte autora ao pagamento de honorários em favor do INSS, dada a gratuidade da justiça de que é beneficiária, conforme jurisprudência assentada pela 3ª Seção do E. TRF-3R.

Agravo retido da parte autora às fls. 157/160.

Em suas razões recursais, busca o réu a reforma da sentença, sustentando, em síntese, que o uso de EPI protege o trabalhador dos riscos ambientais do trabalho, neutralizando e impedindo a ação do agente agressor. Subsidiariamente, requer que as parcelas em atraso decorrentes de eventual condenação sejam atualizadas nos termos da Lei 11.960/09.

Em sua apelação, busca o autor a reforma da sentença, requerendo, preliminarmente, a decretação da nulidade da sentença por cerceamento de defesa. No mérito, alega, em síntese, que as provas constantes nos autos demonstraram que trabalhou sob condições especiais nos períodos indicados na inicial, de modo que é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Com a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da preliminar de cerceamento de defesa

Há de ser rejeitada a preliminar arguida pelo autor, no sentido de que a sentença merece ser anulada por cerceamento de defesa, uma vez que os documentos constantes nos autos são suficientes à apreciação do exercício de atividade especial que se quer comprovar.

Do agravo retido

Deixo de conhecer do agravo retido interposto pela parte autora na vigência do CPC/2015, tendo em vista a ausência de previsão no referido diploma. Consigne-se, ademais, não ter sido requerida a sua apreciação nas suas razões de apelação.

Do mérito

Nos termos do art. 1011 do CPC/2015, recebo as apelações de fls. 181/184 e 185/189.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 24.07.1966, a conversão de tempo comum em atividade especial, pelo fator redutor 0,71, referente ao período de 01.01.1988 a 24.03.1989, bem como o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 29.04.1995 a 04.06.2003 e 03.03.2004 a 06.05.2014. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo.

Primeiramente, cumpre observar que a autarquia previdenciária reconheceu administrativamente como tempo especial o período de 08.05.1989 a 28.04.1995, restando, pois, incontroverso.

Quanto à conversão de atividade comum em especial com utilização do redutor de 0,71 para compor a base de cálculo da aposentadoria especial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido 26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp.1310034/PR, firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95, caso dos autos (DER em 10.02.2014 - fl. 31).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído por depender de aferição técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigoraram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

A atividade de guarda patrimonial é considerada especial, vez que se encontra prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, do qual se extrai que o legislador a presumiu perigosa, não havendo exigência legal de utilização de arma de fogo durante a jornada de trabalho.

Todavia, após 10.12.1997, advento da Lei nº 9.528/97, em que o legislador passou a exigir a efetiva comprovação da exposição a agentes nocivos, ganha significativa importância, na avaliação do grau de risco da atividade desempenhada (integridade física), em se tratando da função de vigilante, a necessidade de arma de fogo para o desempenho das atividades profissionais, situação comprovada no caso dos autos.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu o exercício de atividade especial no período de 29.04.1995 a 28.02.2003, no qual o autor trabalhou como vigilante de carro forte, utilizando arma de fogo, conforme formulário de fl. 47 e laudo técnico de fls. 58/60.

Da mesma forma, deve ser reconhecida a especialidade do período de 01.03.2003 a 04.06.2003 (formulário - fl. 48; laudo técnico - fls. 61/63), em que o autor trabalhou como motorista de carro forte, portando arma de fogo, bem como do período de 03.03.2004 a 10.02.2014, em que laborou como vigilante e condutor carro forte, funções nas quais portava arma de fogo, conforme PPP de fls. 40/42.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF estabeleceu que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração de eficácia do EPI feita pelo empregador no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto a periculosidade é inerente às atividades de exercidas pelo autor, sobretudo quando há porte de arma de fogo, de tal sorte que nenhum equipamento de proteção individual neutralizaria a álea a que o autor estava exposto quando do exercício dessas profissões.

Somados apenas os períodos de atividade especial, o autor totaliza 24 anos e 05 dias de atividade exclusivamente especial até 10.02.2014, data do requerimento administrativo, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficiente à concessão do benefício de aposentadoria especial previsto no artigo 57, caput, da Lei 8.213/1991. Esclareço que embora o autor assevere que o requerimento administrativo foi realizado 12.05.2014, a data correta é 10.02.2014, conforme fls. 31.

Contudo, convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos em tempo comum e somados aos demais, o autor totalizou 15 anos, 10 meses e 06 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 36 anos e 06 dias de tempo de serviço até 10.02.2014, data do requerimento administrativo, conforme segunda planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de serviço, calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data requerimento administrativo (10.02.2014 - fl. 31), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Ante a sucumbência mínima, fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento, nos termos da Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pela parte autora, bem como não conheço do seu agravo retido e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação para julgar parcialmente procedente o pedido para reconhecer o exercício de atividade especial nos períodos de 29.04.1995 a 04.06.2003 e 03.03.2004 a 10.02.2014, totalizando 15 anos, 10 meses e 06 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 36 anos e 06 dias de tempo de serviço até 10.02.2014. Consequentemente, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com termo inicial na data do requerimento administrativo (10.02.2014), a ser calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Dou parcial provimento à apelação do réu para que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada. Honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data do presente julgamento. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora ERINALDO SOARES DE SOUZA, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com data de início - DIB em 10.02.2014, com valor a ser calculado pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.