PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR AFASTADA. EMPREGADO DOMÉSTICO. LEI Nº 5. 859/72. CONTRIBUIÇÕES. CARÊNCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, decidiu dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do voto do relator, que foi acompanhado, pela conclusão, pelos Desembargadores Federais Gilberto Jordan e Ana Pezarini. Vencida a Desembargadora Federal Marisa Santos que dava parcial provimento à apelação e à remessa oficial em maior extensão. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942 "caput" e § 1º do CPC/2015.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS: Cuida-se de declarar o voto proferido no julgamento da remessa oficial e da apelação interposta pelo INSS contra sentença que julgou procedente o pedido de aposentadoria por idade.

A 9ª Turma desta Corte, por maioria, deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação, sendo divergente o voto desta Magistrada, que lhes dava parcial provimento, em maior extensão. O julgamento do feito foi sobrestado nos termos do art. 942 caput e § 1º do CPC/2015.

Passo a declarar o voto vencido.

Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:

"Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

(...)

II - após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei;"

Em obediência ao comando constitucional, editou-se a Lei nº 8.213, de 24.07.1991, cujos arts. 52 e seguintes forneceram o regramento legal sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, e segundo os quais restou afirmado ser devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário-de-benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino.

A tais requisitos, some-se o cumprimento da carência, acerca da qual previu o art. 25, II, da Lei nº 8.213/91 ser de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço.

Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições a que alude o citado art. 25, II, da mesma Lei nº 8.213/91.

Oportuno anotar, ainda, a EC 20, de 15.12.1998, cujo art. 9º trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço:

"Art. 9º Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:

I - contar com 53 (cinquenta e três) anos de idade, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos de idade, se mulher;

II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) 35 (trinta e cinco) anos, se homem, e 30 (trinta), se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a 20% (vinte por cento) do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior."

Ineficaz desde a origem o dispositivo em questão, por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:

"Art. 109. Os segurados inscritos no RGPS até o dia 16 de dezembro de 1998, inclusive os oriundos de outro Regime de Previdência Social, desde que cumprida a carência exigida, atentando-se para o contido no § 2º, do art. 38 desta IN, terão direito à aposentadoria por tempo de contribuição nas seguintes situações:

I - aposentadoria por tempo de contribuição, conforme o caso, com renda mensal no valor de cem por cento do salário-de-benefício, desde que cumpridos:

a) 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem;

b) 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher."

No tocante às empregadas domésticas, na edição da Lei 3.807/60 (art. 3º, inciso II), o legislador, estudando as maiores carências em termos de uma seguridade social factível, houve por bem excluir, expressamente, os empregados domésticos do rol de segurados obrigatórios, atribuindo ao Poder Executivo a tarefa de promover "os estudos e inquéritos necessários que deverão ser concluídos e encaminhados ao Poder Legislativo, acompanhados de anteprojeto de lei, dentro do prazo de um ano, contado da data da publicação desta lei" (artigo 166, caput).

É assim que, em 11.12.1972, foi editada a Lei 5.859 (dispõe sobre a profissão de empregado doméstico), assegurando a ele os benefícios da previdência social, tornando-os segurados obrigatórios, nos seguintes termos:

Para custear os referidos benefícios foram estabelecidas contribuições a cargo do empregador e do empregado, nos seguintes termos:

Ao que se observa, anteriormente à vigência da mencionada lei, não havia fonte de custeio para o pagamento de benefícios previdenciários aos empregados domésticos, estando eles fora da proteção do regime previdenciário.

De modo que, no período pretérito à referida lei não é nem mesmo possível o reconhecimento e averbação do tempo de serviço laborado como empregada doméstica, posto que excluída, expressamente, do rol de segurados obrigatórios da Previdência Social, como acima aludido.

Após a edição da Lei 5.859, é indispensável o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, para o reconhecimento e utilização na carência do tempo de serviço prestado como "empregada doméstica".

Dessa forma, viável o reconhecimento do tempo de serviço apenas de 01.10.1975 a 31.12.1975 e de 04.08.1996 a 02.09.1996, anotados em CTPS.

Pedindo vênia ao senhor Relator, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial e à apelação do INSS, em maior extensão, excluindo o reconhecimento dos períodos de 09.04.1973 a 30.09.1975, de 1977 a 1985 e de 2000.

É como voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou procedente o pedido para determinar a concessão de aposentadoria por idade à parte autora, mediante o cômputo dos períodos de atividade de empregada doméstica, de 1971 a 1975, de 1977 a 1985 e em 2000, além dos períodos de 01/10/75 a 31/12/75 e de 04/8/96 a 02/9/96, com DIB fixada no ajuizamento da ação, discriminados os consectários, submetida ao reexame necessário, antecipando os efeitos da tutela.

Nas razões de apelo, o INSS alega carência da ação por falta de requerimento administrativo. No mérito, exora a reforma integral do julgado, porque não preenchidos os requisitos exigidos em lei. Aduz ausência de prova material relevante sobre a atividade de empregada doméstica alegada. Subsidiariamente postula a fixação da DIB na data da citação.

Contrarrazões apresentadas pela autora.

Subiram os autos a esta egrégia Corte.

Em suma, o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias:

Inicialmente, considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Assim, não obstante ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do CPC/1973 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, conheço da remessa oficial, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da súmula nº 490 do STJ.

Conheço da apelação porque presentes os requisitos de admissibilidade do recurso.

Rejeito a preliminar de falta de interesse de agir.

Nos exatos termos do RE 631240, julgado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, o feito não pode ser extinto.

Eis a ementa do referido precedente:

In casu, verifica-se a hipótese referida no item 6, "ii", do decisum acima referido, de modo que está patenteado interesse de agir.

No mais, consta dos autos tentativa frustrada de agendamento para fins de requerimento administrativo (f. 37/40).

No mérito, discute-se nos autos o direito da parte autora a benefício de aposentadoria por idade.

A aposentadoria por idade é garantida pela Constituição Federal em seu artigo 201, §7º, inciso II, para os segurados do regime geral de previdência social (RGPS), nos termos da lei e desde que obedecidas as seguintes condições:

A Lei nº. 8.213/91, em seu artigo 48, caput, regulamenta a matéria:

Em suma, para a concessão do benefício previdenciário, via de regra, é necessário verificar se a autora preenche os requisitos legais estabelecidos, a saber:

a) contingência ou evento, consistente na idade mínima;

b) período de carência, segundo os artigos 25, II, e 142 da LBPS;

c) filiação, que no caso de aposentadoria por idade urbana é dispensada no momento do atingimento da idade ou requerimento.

A autora, consoante se constata dos documentos colacionados aos autos, cumpriu o requisito etário, em 19/11/2009.

Dessa forma, atende ao requisito da idade de 60 (sessenta) anos, previsto no artigo 48, caput, da Lei nº 8.213/91.

Quanto ao requisito da carência, a regra geral é o número de 180 (cento e oitenta) contribuições para as aposentadorias, segundo o artigo 25, II, da LBPS.

Porque houve uma modificação significativa da carência para os benefícios em questão, passando de 60 (sessenta) contribuições do sistema anterior (CLPS) para 180 (cento e oitenta) contribuições no atual texto (art. 25, inciso II, da Lei n.º 8.213/91), a intenção do legislador foi não frustrar a expectativa dos segurados que já estavam inscritos no Regime Geral de Previdência Social, criando, assim, uma tabela progressiva.

No caso, como a parte autora já havia contribuído anteriormente à vigência da Lei nº 8.213/91, deve ser observado o artigo 142 da Lei nº 8.213/91.

Para além, tendo a parte autora completado a idade mínima em 2009, o número necessário à carência do benefício é o relativo a tal ano, de 168 contribuições, ainda que só atingido posteriormente. Com efeito, nos termos da súmula nº 44 da TNU, "Para efeito de aposentadoria urbana por idade, a tabela progressiva de carência prevista no art. 142 da Lei nº 8.213/91 deve ser aplicada em função do ano em que o segurado completa a idade mínima para concessão do benefício, ainda que o período de carência só seja preenchido posteriormente."

Já, em relação ao requisito da filiação, o artigo 3º, § 1º, da Lei nº 10.666/2003 dispensou a qualidade de segurado para a concessão da aposentadoria por idade, nos seguintes termos:

Antes mesmo da vigência dessa norma, entretanto, o Superior Tribunal de Justiça já havia firmado o entendimento de que o alcance da idade depois da perda da qual idade de segurado não obsta o deferimento do benefício, desde que satisfeita a carência prevista em lei. Dessa forma, não cabe cogitar aplicação retroativa da Lei n. 10.666/03.

Nessa esteira:

Ou seja, os requisitos exigidos pela legislação previdenciária não precisam ser preenchidos, simultaneamente, no caso de aposentadoria por idade, segundo interpretação do artigo 102, § 1º da Lei 8.213/91, in verbis:

Discute-se o reconhecimento de período laborado pela parte autora como empregada doméstica, sem registro em CPTS, nos períodos 1971 a 1975, de 1977 a 1985 e em 2000.

Inicialmente, registro que a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o trabalho doméstico exercido anteriormente à edição da Lei 5.859/1972 é passível de comprovação por prova exclusivamente testemunhal.

Nada obstante, a autora juntou aos autos os seguintes documentos:

- certidão de casamento, celebrado em 15/5/1971, onde consta a profissão de doméstica (f. 27);

- certidão de nascimento de filha, nascida em 07/10/1977, com anotação da profissão de doméstica (f. 28-v);

- certidão de nascimento de filha, nascida em 31/8/1985, com anotação da profissão de doméstica (f. 29-v);

- certidão de óbito, onde consta a autora como declarante, com anotação da profissão de doméstica (f. 30).

A prova testemunhal, formada pelo depoimento de três pessoas com conhecimento da situação da autora, confirma que ela realmente trabalhou como doméstica por longos períodos, consoante alegado na petição inicial (f. 90).

Noutro passo, a controvérsia gira em torno da possibilidade jurídica de reconhecimento do período trabalhado como empregado doméstico, exercido anteriormente e posteriormente à edição da Lei 5.859/1972, para fins de carência e tempo de serviço/contribuição.

Na vigência da Lei n. 3.807/60 (artigo 3º, inciso II), ao analisar as maiores carências em termos de seguridade social factível, o legislador houve por bem excluir, expressamente, os empregados domésticos do rol de segurados obrigatórios, atribuindo ao Executivo a tarefa de promover "os estudos e inquéritos necessários que deverão ser concluídos e encaminhados ao Poder Legislativo, acompanhados de anteprojeto de lei, dentro do prazo de um ano, contado da data da publicação desta lei" (artigo 166, caput).

Nesse contexto, foi editada a Lei n. 5.859, em 11 de dezembro de 1972, a qual trata da profissão de empregado doméstico, assegurando-lhe os benefícios do sistema da previdência social, tornando-os segurados obrigatórios, nos seguintes termos:

A fim de custear os referidos benefícios, foram estabelecidas contribuições a cargo do empregador e do empregado, nos seguintes termos:

Pelo que se nota, anterior mente à vigência da mencionada lei, não havia fonte de custeio para financiamento de benefícios previdenciários aos empregados domésticos, permanecendo-os fora da proteção do regime geral.

Desse modo, no período pretérito à apontada lei, para fins de cômputo como carência, entendo que se afigura inviável o reconhecimento e averbação do tempo de serviço laborado como empregada doméstica, inclusive para fins de carência, por ter sido excluída, expressamente, do rol de segurados obrigatórios, consoante exposto.

Nesse sentido, o direito positivo é expresso, no § 1º do artigo 55 da Lei nº 8.213/91:

Logo, tratando-se de aposentadoria por idade, a parte não tem direito ao cômputo do interregno pretendido, em período anterior a 9/4/1973 (dia em que ser iniciou a vigência da Lei n. 5.859/72, regulamentada pelo Decreto n. 71.885/73), para fins de carência, exceto se houver o recolhimento das contribuições correspondentes.

Com efeito, quanto ao período de trabalho como doméstica exercido durante a vigência da Lei n.º 5.859/72, cabia aos empregadores o recolhimento das contribuições, não podendo o segurado empregado doméstico ser penalizado por eventual inadimplência nesse ponto.

A parte autora, por outro lado, terá direito ao cômputo - independentemente do recolhimento das contribuições - do período de trabalho da autora posterior a 9/4/1973 (dia em que ser iniciou a vigência da Lei n. 5.859/72, regulamentada pelo Decreto n. 71.885/73).

Nada obstante, ainda que excluindo-se o período de 19171 a 08/4/1973, somando-se os outros períodos declarados na r. sentença com os já computados pelo INSS (vide f. 66) e os constantes da CPTS, a parte autora cumpre a carência exigida na Lei nº 8.213/91, fazendo jus ao benefício.

O termo inicial deve ser fixado na data da citação, porquanto ausente requerimento administrativo.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para excluir o cômputo do período de 01/01/1971 a 08/4/1973, para fins de carência e tempo de contribuição, e para fixar a DIB na data da citação.

Considerando que a apelação foi interposta antes da vigência do Novo CPC, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

É o voto.