PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINAR. SENTENÇA EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. TRATORISTA. EXPOSIÇÃO A...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida pelo réu e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que julgou procedente o pedido para reconhecer a especialidade do período de 01.02.1991 a 30.10.2016, excluindo-se os intervalos nos quais esteve em gozo de auxílio-doença (04.07.2001 a 23.07.2001 e de 03.06.2002 a 04.07.2002). Consequentemente, condenou o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, desde 30.10.2016, uma vez que o tempo necessário à jubilação foi completado após a data do requerimento administrativo. Os valores em atraso serão corrigidos e remunerados de acordo com os critérios estabelecidos pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Concedida a antecipação de tutela na sentença para que o benefício fosse implantado no prazo de 30 dias. Sem custas.

Em suas razões recursais, busca o réu a reforma da sentença alegando, preliminarmente, nulidade da sentença em razão de julgamento extra petita, uma vez que concedeu o benefício de aposentadoria especial, mas o autor, em sua inicial, pleiteou aposentadoria por tempo de contribuição. No mérito, sustenta que a parte autora não logrou êxito em comprovar a efetiva exposição a agentes nocivos à sua saúde, destacando que os agentes calor e ruído apurados pelo perito estavam em níveis inferiores àqueles previstos na legislação. Aduz que a utilização de EPI eficaz neutraliza os efeitos dos agentes nocivos, sendo que no PPP deve constar o preenchimento de código na GFIP que dá conta da não exposição a agente nocivo, sob pena de não haver fonte de custeio para a concessão do benefício. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial em 16.05.2017, data da juntada aos autos dos documentos novos. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Sem a apresentação de contrarrazões pela parte autora, vieram os autos a esta Corte.

Houve notícia nos autos acerca da implantação do benefício em comento (fls. 244v).

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo a apelação interposta pelo réu (fls. 252v/289).

Da preliminar de nulidade da sentença

A alegação de nulidade da sentença não merece acolhimento, porquanto não houve julgamento extra petita.

A E. Corte Superior orienta no sentido de que em matéria previdenciária, o pleito contido na peça inaugural deve ser analisado com certa flexibilidade, admitindo a concessão de outro benefício, desde que presentes os requisitos autorizadores mesmo quando o pedido formulado seja de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

A concessão do benefício de aposentadoria especial ao invés de aposentadoria por tempo de contribuição não configura julgamento ultra ou extra petita, pois a lei que rege os benefícios securitários deve ser interpretada de modo a garantir e atingir o fim social ao qual se destina. O que se leva em consideração é o atendimento dos pressupostos legais para a obtenção do benefício, sendo irrelevante sua nominação.

Não se verifica mácula ao devido processo legal, sobretudo no que tange aos limites objetivos da inicial (art. 141 do Novo CPC), na hipótese em que o magistrado, ao acolher o pedido de reconhecimento de atividade especial, constata ter o requerente completado os requisitos à aposentadoria especial, em que pese o pedido se refira à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, visto que se trata de benefícios de mesma espécie, e a autarquia previdenciária teve oportunidade de debater sobre o que era fundamental ao pleito, ou seja, exercício de atividade especial e carência.

No mesmo sentido, o Enunciado nº 5 da Junta de Recursos/CRPS/INSS: "A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido".

Ademais, pelo princípio da economia processual e solução pro misero, as informações trazidas aos autos devem ser analisadas com vistas à verificação do cumprimento dos requisitos previstos para o benefício pleiteado e, em consonância com a aplicação do princípio da mihi facto, dabo tibi jus, tem-se que o magistrado aplica o direito ao fato, ainda que aquele não tenha sido invocado (STJ- RTJ 21/340).

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 16.04.1971, o reconhecimento da especialidade do período de 29.04.1995 a 25.09.2015. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com termo inicial na data do requerimento administrativo formulado em 25.11.2015.

Primeiramente, observo que o INSS reconheceu administrativamente a especialidade do período de 01.02.1991 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa de fls. 82v/83, restando, pois, incontroverso.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003 (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade do período de 29.04.1995 a 30.10.2016, tendo em vista que o autor, no exercício de suas atividades como tratorista na Fazenda Rio Mogi, esteve exposto a ruído de 91,7 a 93,3 decibéis, conforme item 6.3.1, "a", do laudo pericial judicial de fls. 181/201, realizado em 10.05.2017, agente nocivo previsto nos códigos 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I) e 2.0.1 do Decreto 3.048/1991 (Anexo IV).

Além disso, observo que o autor realizava a aplicação de agrotóxicos dos tipos acaricida, inseticida, fungicida e herbicida com bomba costal, havendo, também, exposição a agentes químicos (hidrocarbonetos), conforme previsto no código 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I).

Em que pese a sentença tenha reconhecido o exercício de atividade especial após a data do requerimento administrativo (25.11.2015), destaco que o interregno de 26.11.2015 a 30.10.2016 integra o mesmo vínculo sobre o qual o autor alega ter trabalhado com exposição a agentes nocivos à sua saúde, qual seja, labor como tratorista na Fazenda Rio Mogi, ainda em vigor quando da feitura do laudo pericial judicial. Assim, a aplicação do artigo 493 do Código Processo Civil pelo Juízo a quo apenas permitiu verificar o cumprimento do tempo necessário à jubilação da aposentadoria especial no curso do processo, em observância ao princípio do benefício mais vantajoso ao segurado, que norteia a operação das normas previdenciárias.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ademais, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Assim, somados os períodos de atividade especial objeto da presente ação, o autor totalizou 25 anos, 07 meses e 08 dias de atividade exclusivamente especial até 30.10.2016, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus à concessão do benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação (07.11.2016 - fl. 146v), tendo em vista que à época do requerimento administrativo (25.11.2015 - fl. 99) o autor não havia preenchido os requisitos necessários à jubilação.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Mantidos os honorários advocatícios fixados na forma da sentença.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, rejeito a preliminar arguida pelo réu e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial para fixar o termo inicial do benefício de aposentadoria especial na data da citação (07.11.2016). As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

É como voto.