PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINARES. APOSENTADORIA ESPECIAL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. CONVERSÃO DE TEMPO DE ATIVIDADE COMUM EM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar prejudicada a preliminar arguida pelo réu relativa à apreciação do prazo previsto no artigo 41-A, §5º da Lei 8.213/1991 e rejeitar sua preliminar relativa à revogação da antecipação de tutela e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação, bem como ao apelo do autor e à remessa oficial tida por interposta e reconhecer de ofício erro de cálculo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para reconhecer como tempo de serviço especial o período de 03.12.1998 a 17.11.2014. Condenou o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, a partir de 26.02.2015 (data do requerimento administrativo). As parcelas devidas serão corrigidas monetariamente desde os respectivos vencimentos. Juros de mora contados a partir da citação até a apresentação dos cálculos voltados à execução do julgado. Juros de mora e correção monetária devem seguir as regras dispostas na Resolução 267/2013, do Conselho da Justiça Federal e eventuais atualizações. Honorários de advogado fixados no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença.

Embargos de declaração opostos pelo autor acolhidos para julgar procedente o pedido e reconhecer como especial o período de 03.12.1998 a 26.02.2015, condenado o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial, desde 26.02.2015 (DER).

Em suas razões de inconformismo recursal, o autor pugna pela conversão inversa dos períodos de tempo de serviço comum para especial, relativos aos lapsos de 17.04.1980 a 17.05.1980, 24.06.1980 a 01.07.1980, 11.10.1980 a 17.03.1981, 20.05.1981 a 09.10.1981, 23.03.1982 a 31.05.1982, 26.04.1983 a 11.07.1984 e 05.11.1984 a 19.01.1985. Requer o afastamento da Lei nº 11.960/2009 no que se refere ao cálculo de juros de mora sobre as parcelas em atraso, consoante decisão proferida na ADI 4357, bem assim sustenta que tal verba acessória deve incidir desde o vencimento de cada prestação (DER/DIB) até o efetivo pagamento, independentemente de pagamento por ofício precatório. Pede pela majoração dos honorários advocatícios para 20% sobre o montante apurado desde a DER até o trânsito em julgado da decisão ou até a apresentação da conta de liquidação pela parte autora, em ambos os casos, as doze prestações daí vincendas. Prequestiona a matéria para fins de acesso às instâncias recursais superiores.

Por sua vez, o réu, em sede de apelação, preliminarmente, requer o recebimento do recurso no duplo efeito, suspendendo a concessão do benefício, eis que não demonstrados os requisitos necessários à antecipação de tutela. Caso contrário, requer a consideração do prazo previsto no artigo 41-A, §5º da Lei 8.213/1991 para implantação da aposentadoria concedida. No mérito, sustenta que não restou comprovada a efetiva exposição aos agentes nocivos acima dos limites de tolerância, de modo habitual e permanente, por meio de laudo técnico. Argumenta que o formulário previdenciário atesta a utilização eficaz de EPI. Defende que o PPP foi emitido em 17.11.2014, não havendo prova de exposição a fatores de risco após essa data. Subsidiariamente, alega que o requerente deverá optar entre a concessão de aposentadoria especial ou a continuidade da atividade insalubre. Atesta que a DIB do benefício deve se dar na data do afastamento da atividade especial. Ademais, sustenta ser devida a aplicação da Lei n 11.960/2009 no que se refere ao cálculo de juros de mora e de correção monetária. Por fim, pugna pela redução da verba honorária.

Por meio de ofício de fls. 325/326, a autarquia previdenciária noticiou a implantação do benefício de aposentadoria especial ao autor (NB: 46/160.731.431-0), com DIB em 26.02.2015, em cumprimento à determinação judicial.

Com a apresentação de contrarrazões pelas partes (fls. 298/308 e 327/354), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do Novo CPC/2015, recebo as apelações interpostas pelo autor e pelo réu (fls. 271/295 e 309/323).

Das preliminares

Cumpre assinalar, primeiramente, que o entendimento de que não é possível a antecipação de tutela em face da Fazenda Pública, equiparada no presente feito ao órgão previdenciário, está ultrapassado, porquanto a antecipação do provimento não importa em pagamento de parcelas vencidas, o que estaria sujeito ao regime de precatórios. A implantação provisória ou definitiva do benefício, tanto previdenciário como assistencial, não está sujeita à disciplina do artigo 100 da Constituição da República, não havendo, portanto, falar-se em impossibilidade de implantação do benefício perseguido sem o trânsito em julgado da sentença. Rejeito, portanto, a preliminar arguida pelo réu.

Outrossim, resta prejudicada a apreciação do pedido relativo à observância do prazo previsto no artigo 41-A, §5º da Lei 8.213/1991, eis que a ordem judicial já foi cumprida pela autarquia previdenciária, conforme se extrai do ofício de fls. 325/326.

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 29.06.1961 (fl. 29) o reconhecimento de atividade especial dos interregnos de 28.01.1985 a 11.05.1989 e 03.06.1991 a 26.02.2015, bem como pugna pela conversão inversa dos períodos de tempo de serviço comum para especial, relativos aos lapsos de 17.04.1980 a 17.05.1980, 24.06.1980 a 01.07.1980, 11.10.1980 a 17.03.1981, 20.05.1981 a 09.10.1981, 23.03.1982 a 31.05.1982, 26.04.1983 a 11.07.1984 e 05.11.1984 a 19.01.1985. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial, com o pagamento das parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo (26.02.2015; fl. 39).

Ressalto que, quanto à conversão de atividade comum em especial, com utilização do redutor para compor a base de cálculo da aposentadoria especial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido 26.11.2014, DJe de 02.02.2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp.1310034/PR, firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial, utilizando-se o fator 0,71 para o homem e 0,83 para a mulher, a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei 9.032/95, caso dos autos (DER em 26.02.2015 - fl. 39).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/1973, atualmente previsto no artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

No caso em apreço, com o objetivo de comprovar o exercício de atividade especial nos períodos controversos laborados na Mahle Metal Leve S/A, foi apresentado, entre outros documentos, Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 32/36 que retrata o exercício da função de operador, com exposição a ruído nos seguintes patamares: (i) de 03.12.1998 a 30.09.2001: 95,1 decibéis; (ii) de 01.10.2001 a 30.11.2005: 91,7 decibéis; e (iii) de 01.12.2005 a 26.02.2015: 90,1 decibéis.

Além disso, conforme CNIS de fl. 183, para o vínculo empregatício mantido junto à Mahle Metal Leva S/A há apontamento da sigla IEAN, indicador de exposição a agente nocivo.

Destarte, mantenho o reconhecimento da especialidade do intervalo controverso de 03.12.1998 a 26.02.2015, eis que o interessado esteve exposto a ruído em patamares superiores aos limites de tolerância de 90 dB entre 06.03.1997 a 18.11.2003 (Decreto nº 2.172/1997 - código 2.0.1) e de 85 dB a partir de 19.11.2003 (Decreto nº 4.882/2003 e 3.048/1999 - código 2.0.1).

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

De outro giro, destaque-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Saliento que a ausência de informação nos PPP´s acerca da habitualidade e permanência de exposição ao agente nocivo, em nada prejudica o autor, haja vista que tal campo específico não faz parte do formulário. Além disso, do cotejo das provas carreadas aos autos, mormente das descrições das atividades desenvolvidas pelo interessado, factível concluir que, durante a jornada de trabalho, o requerente ficava habitual e permanentemente exposto ao agente nocivo indicado no formulário previdenciário.

Portanto, somados os períodos de atividade especial reconhecidos na presente demanda aos demais incontroversos (fl. 106), a parte interessada alcança o total de 28 anos e 08 dias de atividade exclusivamente especial até 26.02.2015, data do requerimento administrativo, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, parte integrante desta decisão. Nesse contexto, com fulcro no artigo 494, inciso I do NCPC, retifico, de ofício, o erro de cálculo inserto na planilha de fl. 245, eis que não foi computado o intervalo especial de 17.10.2001 a 24.10.2001.

Destarte, a parte autora faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Mantido o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (26.02.2015; fl. 39), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há prestações atingidas pela prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação se deu em 19.02.2016 (fl. 02).

A correção monetária e os juros de mora deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux). Os juros de mora, contados a partir da citação, mas incidentes sobre as parcelas anteriores, serão devidos até a data da expedição do precatório ou requisitório - RPV (RE 579431, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-145 DIVULG 29-06-2017 PUBLIC 30-06-2017)

Havendo parcial provimento à apelação do réu, mantenho os honorários advocatícios na forma fixada na sentença, ou seja, no percentual de 10% (dez por cento) considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ - em sua nova redação, e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, julgo prejudicada a preliminar arguida pelo réu relativa à apreciação do prazo previsto no artigo 41-A, §5º da Lei 8.213/1991 e rejeito a sua preliminar relativa à revogação da antecipação de tutela e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial tida por interposta para determinar que, além dos juros de mora, a correção monetária também deverá observar a aplicação dos critérios dispostos na Lei nº 11.960/09. Dou parcial provimento à apelação do autor para esclarecer que os juros de mora, contados a partir da citação, mas incidentes sobre as parcelas anteriores, serão devidos até a data da expedição do precatório ou requisitório. Reconheço, de ofício, erro de cálculo inserto na planilha de fl. 245, para esclarecer que o autor totalizou 28 anos e 08 dias de atividade exclusivamente especial até 26.02.2015, data do requerimento administrativo. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, compensando-se os valores recebidos a título de antecipação de tutela.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se "e-mail" ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora ANTONIO PEDRO GONÇALVES, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja notificado da presente decisão que reconheceu erro de cálculo, apurado pelo Juízo de origem, esclarecendo que o autor totalizou 28 anos e 08 dias de atividade exclusivamente especial até 26.02.2015, mantendo-se a tutela antecipada que determinou a implantação do benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, DIB em 26.02.2015, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497 do CPC/2015.

É como voto.