PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. PROVA EMPRESATA. POSSIBILIDADE. GARANTIA DO CONTRADITÓRIO. ATIVIDADE URBANA ESPECIAL. CONVERSÃO. LAUDO TÉCNICO OU PPP...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao reexame necessário e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando o reconhecimento e a conversão da atividade especial nos períodos de 01/04/1984 a 16/06/1989, 20/08/1990 a 09/11/2001 e de 22/05/2003 a 02/04/2008, e concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com pagamento das parcelas retroativas à data do requerimento administrativo (01/09/2009), sobreveio sentença de procedência do pedido, para reconhecer a atividade especial exercida pelo autor nas empresas Progresso S/A Corretora de Câmbio e Título S/A, Fator S/A Corretora de Valores e Câmbio e Futura Commodities - Corretores de Mercadorias Ltda., nos períodos de 01/04/1984 a 16/06/1989, de 20/08/1990 a 31/07/2000, de 26/09/2000 a 09/11/2001 e de 22/05/2003 a 02/04/2008, e condenar o INSS a implantar em favor do autor o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com DIB fixada na data requerimento administrativo (01/09/2009), com correção monetária e juros de mora, além do pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Foi concedida a tutela antecipada.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, alegando impossibilidade da utilização da prova emprestada, pois não foi parte no processo em que ela foi produzida, bem como que as condições de trabalho do autor não se enquadram naquelas descritas na perícia realizada na Justiça do Trabalho. Ainda, que no período de 01/04/1984 a 16/06/1989 a função exercida pelo autor era de "liquidante", portanto, diversa da exercida pelos operadores de bolsa, o que impede o seu reconhecimento como de efetiva atividade especial. Subsidiariamente, pede a alteração da forma de incidência da correção monetária e dos honorários advocatícios.

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Objetiva o autor nesta ação o reconhecimento e a conversão da atividade especial nos períodos de 01/04/1984 a 16/06/1989, 20/08/1990 a 09/11/2001 e de 22/05/2003 a 02/04/2008, e concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com pagamento das parcelas retroativas à data do requerimento administrativo (01/09/2009).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

No caso dos autos, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

O art. 58 da Lei 8.213/91, em sua redação original determinava:

Com a edição da Medida Provisória 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Anoto que tanto na redação original do art. 58 da Lei. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória 1.523/96 (reeditada até a MP. 1.523-13 de 23/10/1997 - republicado na MP 1.596-14, de 10/11/97 e convertida na Lei 9.528, de 10/12/1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV).

Todavia, o posicionamento desta 10ª Turma é no sentido de que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual, salvo quanto aos agentes físicos ruído e calor, a exigência de laudo técnico para a comprovação das condições adversas de trabalho somente passou a ser de exigência legal a partir de 11/12/1997, nos termos da Lei 9.528/97, que alterou a redação do § 1º do artigo 58 da Lei nº 8.213/91. Neste sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça: REsp nº 422616/RS, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 02/03/2004, DJ 24/05/2004, p. 323; REsp nº 421045/SC, Relator Ministro Jorge Scartezzini, j. 06/05/2004, DJ 28/06/2004, p. 382.

No caso dos autos, é preciso examinar se a atividade exercida pela parte autora, à vista das sobreditas normas de regência da espécie, é classificada como danosa a sua saúde ou a sua integridade física.

Para comprovar a alegada atividade especial o autor juntou aos autos, além da CTPS, a prova pericial elaborada na Justiça do Trabalho em relação ao paradigma André de Araújo Galiardi, em que o perito judicial constatou que o trabalho realizado em corretoras de títulos e valores mobiliários, na função de operador de pregão/bolsa, expõe o trabalhou a níveis de ruído superiores a 90 decibéis (92,57 dB -fls. 69/83).

Juntou também laudo pericial extraído dos autos da Ação Trabalhista (Cautelar de Produção Antecipada de Provas), movida pelo Sindicato dos Trabalhadores no Mercado de Capitais, ou seja, pelo Sindicato da categoria profissional do autor, em face da Bolsa de Mercadorias & Futuros BM&F, com a finalidade da produção antecipada de provas referentes às condições de trabalho nos "pegões viva-voz", objetivando a comprovação da insalubridade no ambiente de trabalho, tendo sido constatado pelo perito judicial, com diligência realizada em 28/11/2007, na sala do pregão viva-voz da empresa reclamada e laudo concluído em 23/01/2008, que o ruído no local de trabalho dos profissionais que laboravam na referida atividade estava acima de 95 decibéis (fls. 85/97).

O autor juntou, ainda, a perícia realizada perante a 39ª Vara do Trabalho de São Paulo, por Perito Engenheiro em Segurança e Higiene do Trabalho, em relação ao paradigma Milton Francisco de Oliveira, no mesmo sentido das anteriormente mencionadas (fls. 101/116).

Por outro lado, ainda que tenha havido prova emprestada, não há como lhe negar validade e eficácia, uma vez que, embora ela tenha sido realizada "res inter alios", foi garantido ao INSS o contraditório, observando-se, ainda, que a prova pericial realizada nos autos da Ação Cautelar de Produção Antecipada da Prova Pericial, na Justiça do Trabalho, teve como legitimado o Sindicato dos Trabalhadores no Mercado de Capitais, na condição de substituto processual, conferida pela Constituição Federal de 1988, que no inciso III do artigo 8° diz que "ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas."

Nesse sentido, é o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica dos fragmentos de ementas a seguir transcritos:

No mesmo sentido, é o precedente desta Décima Turma, de relatoria do eminente Desembargador Sérgio Nascimento (Apelação Cível, 2010.63.01.052806-3/SP, j. 04/09/2014).

Quanto à alegação do INSS de que não foi parte na Ação Trabalhista, também deve ser afastada, pois, além da garantia do contraditório, é certo que a Corte Especial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido da desnecessidade da identidade de partes para se admitir a prova empresta desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório, conforme verificado na hipótese dos autos. (EREsp 617428/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. 04/06/2014, DJe 14/06/2014).

Observe-se, ainda, que a admissão da prova emprestada está positivada no direito pátrio, no artigo 372 do NCPC, in verbis: "O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório".

Anoto também que o § 4º do art. 58 da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.528/97 dispõe ser dever do empregador fornecer ao empregado, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia do Perfil Profissiográfico Previdenciário, abrangendo as atividades desenvolvidas e as condições ambientais.

De sorte que havendo o desparecimento da empresa, de forma a impossibilitar a obtenção do documento para comprovar a atividade especial, ou diante da negativa velada em seu fornecimento, configura motivo de força maior, a justificar a comprovação por outros meios (no caso prova emprestada), conforme disposto no art. 63 do Decreto 3.048/99.

Assim, a prova pericial realizada nos autos da Ação Trabalhista e juntada nestes autos, é suficiente à comprovação da atividade especial, pela sujeição ao agente físico ruídos, com intensidade superior a 92 decibéis, nos períodos de 01/04/1984 a 16/06/1989, de 20/08/1990 a 31/07/2000, de 26/09/2000 a 09/11/2001 e de 22/05/2003 a 02/04/2008, trabalhados pelo autor nas empresas Progresso S/A Corretora de Câmbio e Título S/A, Fator S/A Corretora de Valores e Câmbio e Futura Commodities - Corretores de Mercadorias Ltda., nas funções de "auxiliar de pregão", "operador de pregão" e "operador de bolsa junior", conforme anotações da CTPS.

Com relação ao período de 01/04/1984 a 16/06/1989, trabalhado na empresa Progresso S/A Corretora de Câmbio e Títulos, apesar de constar na CTPS que o autor exerceu a função de "liquidante II" (fl. 28), verifica-se que a partir de 01/04/1984 o autor passou a exercer a função de "auxiliar de pregão", conforme anotação às fls. 55 da CTPS e às fls. 38 dos autos.

A respeito da matéria, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 14/05/2014, em sede de recurso representativo da controvérsia (Recurso Especial Repetitivo 1.398.260/PR, Rel. Min. Herman Benjamin), firmou orientação no sentido de que o nível de ruído que caracteriza a insalubridade para contagem de tempo de serviço especial deve ser superior a 80 (oitenta) decibéis até a edição do Decreto nº 2.171/1997, de 05/03/1997, superior a 90 (noventa) decibéis entre a vigência do Decreto nº 2.171/1997 e a edição do Decreto nº 4.882/2003, de 18/11/2003, e após a entrada em vigor do Decreto nº 4.882/2003, ou seja, a partir de 19/11/2003, incide o limite de 85 (oitenta e cinco) decibéis, considerando o princípio tempus regit actum.

Ainda com relação à matéria, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o ARE 664.335/SC, em 04/12/2014, publicado no DJe de 12/02/2015, da relatoria do Ministro LUIZ FUX, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada e, no mérito, fixou o entendimento de que a eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria, quando o segurado estiver exposto ao agente nocivo ruído. Além de constar no laudo pericial (fls.96) que os trabalhadores no ambiente do pregão não utilizavam protetores auriculares.

Sendo assim, é considerada especial a atividade exercida pela parte autora, conforme classificação no código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e código 2.0.1, do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.882/2003, em razão da habitual e permanente exposição aos agentes ali descritos.

Com relação aos meios de prova, apesar da prova testemunhal produzida nos autos de forma unânime afirmar a exposição da parte autora a agentes agressivos durante a jornada de trabalho da parte autora (mídia de fl. 252), é certo que o reconhecimento da atividade especial no período reconhecido em juízo levou em consideração o conjunto probatório dos autos, especialmente as anotações da CTPS do autor e a perícia realizada nos autos da Ação Trabalhista.

O período em que a parte autora trabalhou com registro em CTPS (fls. 24/61) é suficiente para garantir-lhe o cumprimento do período de carência de 168 (cento e sessenta e oito) meses de contribuição, na data do requerimento administrativo (01/09/2009), nos termos do art. 142 da Lei nº 8.213/91.

Com efeito, computando-se a atividade especial desenvolvida nos períodos de 01/04/1984 a 16/06/1989, de 20/08/1990 a 31/07/2000, de 26/09/2000 a 09/11/2001 e de 22/05/2003 a 02/04/2008 e convertida para tempo de serviço comum, o tempo de serviço comum anotado em CTPS (fls. 24/61) e de recolhimento individual (fls. 242/243), bem como o período já computado na via administrativa, o somatório do tempo de serviço da parte autora alcança um total de 35 (trinta e cinco) anos, 11 (onze) meses e 04 (quatro) dias, na data do requerimento administrativo, o que autoriza a concessão de aposentadoria integral por tempo de serviço, devendo ser observado o disposto nos artigos 53, inciso II, 28 e 29 da Lei nº 8.213/91.

Ressalte-se que a imposição da regra de transição para a aposentadoria integral por tempo de serviço é inócua, não possuindo qualquer eficácia, uma vez que é mais gravosa do que a regra permanente. Inclusive, a Instrução Normativa INSS/PR nº 11, de 20/09/2006, que sucedeu a Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14/04/2005, deixa claro que tanto os segurados que já se encontravam filiados ao R.G.P.S até 16/12/1998 quanto os que ingressaram posteriormente no sistema poderão obter o benefício mediante a comprovação de tempo de contribuição, sem qualquer exigência de "pedágio" ou idade mínima.

Na hipótese, essa egrégia Corte Regional enfrentando a matéria decidiu que "Não se exige para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, idade mínima ou pedágio, que incidem somente na aposentadoria proporcional, nos termos da EC 20/98, sendo este, inclusive, o entendimento adotado pela própria Autarquia Previdenciária, expresso em seus atos administrativos (IN 57/2001, IN 84/2002, IN 95/2003 e, mais recentemente, IN 118/2005)." (TRF - 3ª Região; AC nº 908063/SP, Relator Desembargador Federal Santos Neves, j. 08/08/2005, DJU 25/08/2005, p. 542). No mesmo sentido: "Afastada a incidência do requisito idade instituído no artigo 9º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, na concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição postulado, cabível sua incidência somente na concessão dos benefícios de aposentadoria proporcional, já que a Emenda Constitucional nº 20, na alteração introduzida no corpo permanente da Constituição, não fez incluir no inciso I do § 7º do artigo 201 o requisito idade para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço." (TRF - 3ª Região; AI nº 216632/SP, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 28/03/2005, DJU 22/03/2005, p. 448).

A correção monetária incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, observando-se o que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 870.947, em 20/09/2017, com repercussão geral reconhecida.

Mantidos os honorários advocatícios, eis que fixados com moderação, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas entre o termo inicial do benefício e a data da sentença, consoante a Súmula 111 do STJ.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E À APELAÇÃO DO INSS.

É o voto.