PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 32, DA LEI 8. 213/91. SOMA DOS SALÁRIOS DE...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0029311-02.2014.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: RODNEY WILLIAM FRANCO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: LUCIANO FANTINATI - SP220671-N
Advogado do(a) APELANTE: PALOMA DOS REIS COIMBRA DE SOUZA - SP247179-N

APELADO: RODNEY WILLIAM FRANCO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: LUCIANO FANTINATI - SP220671-N
Advogado do(a) APELADO: PALOMA DOS REIS COIMBRA DE SOUZA - SP247179-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0029311-02.2014.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: RODNEY WILLIAM FRANCO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: LUCIANO FANTINATI - SP220671-N
Advogado do(a) APELANTE: PALOMA DOS REIS COIMBRA DE SOUZA - SP247179-N

APELADO: RODNEY WILLIAM FRANCO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: LUCIANO FANTINATI - SP220671-N
Advogado do(a) APELADO: PALOMA DOS REIS COIMBRA DE SOUZA - SP247179-N

R E L A T Ó R I O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA):

A sentença proferida no MM Juízo de origem acolheu parte dos pedidos formulados, apresentando a seguinte conclusão:

Ante o exposto e com fundamento no artigo 269, inciso l, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação para condenar a Autarquia ré a: a) recalcular o benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição do autor (n. 150.262.022-4) para: a.1) considerar o cálculo integral da atividade principal e o cálculo proporcional da atividade secundária, à luz do que dispõe o artigo 32, inciso II, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lein8.213/91; a.2) considerar o tempo de atividade especial já reconhecido judicialmente, sem incidência no respectivo período laborativo do fator previdenciário; b) pagar os valores decorrentes da O diferença entre o valor revisado e o valor pago, com juros e correção monetária, até o efetivo pagamento, pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (Art. 1°-F, da Lei n.° 9.494/97, com redação dada pela Lei n° 11.960/09), respeitada a prescrição quinquenal.

Em virtude da sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com os honorários de seus respectivos patronos, ficando isentas das custas e despesas processuais.

O autor opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados.

O autor interpôs recurso de apelação, no qual sustenta, em síntese, que “o fator previdenciário só deve ser aplicado após a soma da média da atividade principal e secundária” e que o INSS deve arcar com o ônus da sucumbência, eis que a sua sucumbência foi mínima.

O INSS apresentou contrarrazões e apelação, na qual argumenta que a RMI do benefício da parte autora foi corretamente calculada, frisando, “no que tange aos períodos de atividade especial reconhecidos, tem-se que já foram considerados no cálculo do benefício, em cumprimento à decisão proferida no processo n. 0000031-48.2007.4.03.6307 do JEF-Botucatu”. Afirma, ainda, que deve ser aplicado o fator previdenciário, eis que já decidido que o autor não faz jus à aposentadoria especial.

O autor apresentou resposta ao recurso do INSS.

Regularmente processados, subiram os autos a esta C. Corte.

É O RELATÓRIO.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0029311-02.2014.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: RODNEY WILLIAM FRANCO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: LUCIANO FANTINATI - SP220671-N
Advogado do(a) APELANTE: PALOMA DOS REIS COIMBRA DE SOUZA - SP247179-N

APELADO: RODNEY WILLIAM FRANCO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELADO: LUCIANO FANTINATI - SP220671-N
Advogado do(a) APELADO: PALOMA DOS REIS COIMBRA DE SOUZA - SP247179-N

V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.

REEXAME NECESSÁRIO.

A sentença recorrida foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, o qual afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 60 (sessenta) salários mínimos (art. 475, inciso I e parágrafo 2º).

Desta forma, considerando a inexistência de elementos nos autos que permitam aferir o montante da condenação, de rigor o conhecimento do reexame necessário.

ATIVIDADES CONCOMITANTES. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 32, DA LEI 8.213/91. SOMA DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO.

A redação ordinária do artigo 32 da Lei 8.213/91 estabelecia o seguinte:

Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:

I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;

II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:

a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;

b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido;

III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea "b" do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.

Tal dispositivo foi substancialmente alterado pela lei 13.846/2019, o que, todavia, não interfere na análise do caso dos autos, já que o benefício sub judice foi requerido em 2010.

Segundo a literalidade do artigo 32, nos casos em que o segurado que exerce atividades concomitantes preenche os requisitos para obter o benefício em ambas as atividades, o salário de benefício deve ser calculado com base na soma dos respectivos salários de contribuição, observado o teto previdenciário.

A literalidade de tal dispositivo estabelece, ainda, que, quando o segurado preenche os requisitos necessários à concessão do benefício apenas numa das atividades concomitantes, o seu salário de benefício corresponderá à soma do (i) salário de benefício da atividade em que se atender aos requisitos para concessão do benefício com (ii) um percentual do salário de contribuição das demais atividades concomitantes.

Não se pode olvidar, contudo, que a sistemática estabelecida pela redação originária do artigo 32, da Lei 8.213/91, fazia sentido com a metodologia de cálculo do salário de benefício prevista na redação originária de tal diploma normativa, em que se consideravam, apenas, os 36 últimos salários de contribuição no PBC.

Todavia, com o advento da Lei 9.876/99, que, além de criar o fator previdenciário, alargou o PBC para 80% do histórico contributivo do segurado, tal dispositivo perdeu a sua razão de ser (evitar que o segurado recolhesse nos 36 meses anteriores ao requerimento um valor incompatível com seu histórico contributivo como forma de aumentar o valor do seu benefício).

Diante dessa desatualização da legislação de regência, o INSS, no âmbito administrativo, passou a calcular separadamente o fator previdenciário sobre as atividades principais e secundárias antes de alcançar a média ponderada. Isso, inclusive, foi o que ocorreu no caso vertente, conforme se infere do documento de id. Num. 89842680 - Pág. 21 e ss.

Tal sistemática adotada pelo INSS, entretanto, não encontra previsão legal, além de se revelar danosa ao segurado, na medida em que enseja o cômputo de dois salários de contribuição e aplicação de dois fatores previdenciários.

Nesse cenário e considerando a edição da Lei 10.666/2003 – que extinguiu a escala de salário-base, permitindo que o segurado empregado que teve seu vínculo empregatício cessado contribua como contribuinte individual ou mesmo facultativo pelo teto – a TNU firmou entendimento no sentido de que, em casos tais, a RMI deveria ser computado considerando a soma dos salários de contribuições das atividades concomitantes:

VOTO-EMENTA PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ARTIGO 32 DA LEI 8.213/91. ATIVIDADES CONCOMITANTES. DERROGAÇÃO DO ARTIGO 32 DA LEI 8.213/91 A PARTIR DE 01/04/2003. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO APÓS 01/04/2003: SOMA DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO CONCOMITANTES (ANTERIORES E POSTERIORES A 01/04/2003) E LIMITAÇÃO AO TETO. PRECEDENTE DESTA TNU. QUESTÃO DE ORDEM N.13, APLICADA ANALOGICAMENTE. INCIDENTE NÃO CONHECIDO. Trata-se de Incidente de Uniformização de Jurisprudência interposto pelo INSS em face de acórdão de Turma Recursal que determinou a aplicação do art. 32, inciso II, da Lei nº 8.213/1991, considerando como atividade principal aquela com maior proveito econômico no período em que foram exercidas atividades concomitantes, já que o segurado não preencheu as condições para a concessão do benefício em relação a todas as atividades. A parte recorrente alega divergência jurisprudencial apontando paradigmas de turma recursal e do STJ. O paradigma da turma recursal bem caracteriza a divergência e a similitude fático-jurídica em relação ao acórdão recorrido. Acerca da matéria em controvérsia, esta TNU possui precedentes no sentido de que: a) no caso de segurado que contribuiu em razão de atividades concomitantes, implementados os requisitos ao benefício em data posterior a 01/04/2003, os salários-de-contribuição concomitantes (anteriores e posteriores a 04/2003) serão somados e limitados ao teto; b) no caso de segurado que tenha preenchido os requisitos e requerido o benefício até 01/04/2003, aplica-se o art. 32 da Lei n. 8.213/1991, observando-se que se o requerente não satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, a atividade principal será aquela com salários-de-contribuição economicamente mais vantajosos. Note-se o seguinte PEDILEF: PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ARTIGO 32 DA LEI 8.213/91. ATIVIDADES CONCOMITANTES. DERROGAÇÃO DO ARTIGO 32 DA LEI 8.213/91 A PARTIR DE 01/04/2003. LEI 9.876/99. MP 83/02 (LEI 10.666/03). 1. Trata-se de pedido de uniformização interposto contra acórdão proferido pela 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Rio Grande do Sul que aplicou o entendimento de que para o cálculo da RMI do benefício, no caso de atividades concomitantes, deve ser considerada como preponderante a que for mais vantajosa economicamente ao segurado. (...) 5. Com efeito, a jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que o art. 32 da Lei 8.213/91 dispõe que será considerada atividade principal, para fins de cálculo do valor do salário-de-benefício, aquela na qual o segurado reuniu todas as condições para concessão da prestação. Isso significa que apenas o cumprimento de um dos requisitos não torna a atividade principal, sendo indispensável que o segurado preencha, além da carência, o tempo de contribuição necessário à concessão do benefício em apenas uma das atividades para que, então, seja esta atribuída como principal. 6. Quando o segurado que contribui em razão de atividades concomitantes não satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, a atividade principal será aquela com salários-de-contribuição economicamente mais vantajosos. Essa é a orientação atual desta Turma Nacional, aprovada à unanimidade quando do julgamento do Pedilef 5001611-95.2013.4.04.7113, de minha relatoria (DOU 21/03/2014). Na mesma época, o STJ julgou a matéria nos seguintes termos: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PROVENTOS PROPORCIONAIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CRITÉRIO DE CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ATIVIDADE PRINCIPAL. MELHOR PROVEITO ECONÔMICO. VALOR DA TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA. ART. 32 DA LEI 8.213/1991. INAPLICABILIDADE AO CASO. ART. 29 DA LEI 8.213/1991 EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. OBSERVÂNCIA NO CASO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese de desempenho pelo segurado de atividades laborais concomitantes, a jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, nos termos do art. 32 da Lei 8.213/1991, será considerada atividade principal, para fins de cálculo do valor do salário de benefício, aquela na qual o segurado reuniu condições para concessão do benefício. 2. A peculiaridade do caso concreto consiste no fato de que o segurado não completou tempo de serviço suficiente para se aposentar em nenhuma das atividades concomitantes. Por isso que deve ser considerada como atividade principal, para fins de apuração do salário de benefício, aquela que gerar maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial. Observância do julgamento em caso análogo ao presente, proferido no Recurso Especial 1.311.963/SC. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1412064/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 26/03/2014) (grifei) 6.1 Portanto, a jurisprudência atual desta Turma Nacional está alinhada à do Superior Tribunal de Justiça. Entendo, contudo, que a matéria uniformizada não pode ser aplicada ao caso dos autos. Explico. 7. A análise detida do processo permite concluir que os salários-de-contribuição concomitantes referem-se ao período de janeiro de 2005 a setembro de 2008, época em que já vigorava a Lei 10.666, de 08/05/2003, decorrente da conversão da Medida Provisória 83, de 12/12/2002, que determinou a extinção, a partir de abril de 2003, da escala de salário-base (artigos 9º e 14). Com essa extinção, deixou de existir restrição quanto ao valor dos recolhimentos efetuados pelos segurados contribuinte individual e segurado facultativo. Isso significa dizer que tais segurados puderam, a partir de então, contribuir para a Previdência Social com base em qualquer valor e foram autorizados a modificar os salários-de-contribuição sem observar qualquer interstício, respeitando apenas os limites mínimo e máximo. 8. À vista desse quadro, entendo que com relação a atividades exercidas concomitantemente em período posterior a março de 2003 não mais se justifica a aplicação do artigo 32 da Lei 8.213/91, que deve ser interpretado como regra de proteção, que objetiva justamente evitar que o segurado, nos últimos anos de contribuição, passe a recolher valores elevados com o intuito de obter um benefício mais alto. Registro que no regime anterior à Lei 9.876/99, o salário-de-benefício era calculado com base na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses. A partir da Lei 9.876/99, que trouxe modificações quanto ao cálculo para apuração do salário-de-benefício, conferindo nova redação ao artigo 29 da Lei 8.213/91, o recolhimento de contribuições em valores superiores apenas nos últimos anos de contribuição passou a ter pouca importância para a fixação da renda mensal inicial do benefício. Foi exatamente essa mudança da sistemática de cálculo do salário-de-benefício que justificou a extinção da escala de salário-base. 9. Como bem ponderado pelo Desembargador Ricardo Teixeira do Vale Pereira (TRF4, APELREEX 0004632-08.2014.404.9999, Quinta Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 03/06/2015), que compõe o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, “extinta a escala de salário-base, o segurado empregado que tem seu vínculo cessado pode passar a contribuir como contribuinte individual, ou mesmo como facultativo, pelo teto. Por outro lado, o contribuinte individual, ou mesmo o facultativo, pode majorar sua contribuição até o teto no momento que desejar. Não pode, diante da situação posta, ser adotada interpretação que acarrete tratamento detrimentoso para o segurado empregado que também é contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos como empregado, sob pena de ofensa à isonomia. Não há sentido em se considerar válido possa o contribuinte individual recolher pelo teto sem qualquer restrição e, por vias transversas, vedar isso ao segurado empregado que desempenha concomitantemente atividade como contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos empregatícios. E é isso, na prática, que ocorreria se se reputasse vigente o disposto no artigo 32 da Lei 8.213/91. A conclusão, portanto, é de que, na linha do que estatui a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), ocorreu, a partir de 1º de abril de 2003, a derrogação do artigo 32 das Lei 8.213/91. Deste modo, assim como o contribuinte individual e o segurado facultativo podem simplesmente passar a recolher pelo teto a partir da competência abril/2003, a todo segurado que tenha mais de um vínculo deve ser admitida, a partir da competência abril/2003, a soma dos salários-de-contribuição, respeitado o teto.”. 10. Dessa forma, o art. 32 da Lei n. 8.213/91 deixou de ter vigência a partir de 01/04/2003, pois, com a extinção da escala de salário-base (arts. 9º e 14 da MP 83/2002, convertida na Lei n. 10.666/2003), a regra deixou de produzir o efeito pretendido, tendo ocorrido sua derrogação, motivo pelo qual proponho a uniformização do entendimento de que: a) tendo o segurado que contribuiu em razão de atividades concomitantes implementados os requisitos ao benefício em data posterior a 01/04/2003, os salários-de-contribuição concomitantes (anteriores e posteriores a 04/2003) serão somados e limitados ao teto; e b) no caso de segurado que tenha preenchido os requisitos e requerido o benefício até 01/04/2003, aplica-se o art. 32 da Lei n. 8.213/1991, observando-se que se o requerente não satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, a atividade principal será aquela com salários-de-contribuição economicamente mais vantajosos, na linha do entendimento uniformizado no âmbito desta TNU (Pedilef 5001611-95.2013.4.04.7113). 11. Seria o caso de reformar o acórdão para restabelecer a sentença, a qual, embora por motivos diversos, determinou a soma dos salários-de-contribuição, observado o teto. Todavia, como não houve pedido de uniformização da parte autora com relação ao ponto, nego provimento ao incidente do INSS, pois, determinar a adequação do acórdão para aplicação do entendimento acima expendido implicaria reformatio in pejus. (grifos não originais)(PEDILEF 50077235420114047112. Relator: João Batista Lazzari. DOU: 09/10/2015). Neste contexto, resta patente que a pretensão do Recorrente encontra-se em confronto com a jurisprudência da TNU, de sorte a ensejar a aplicação, por analogia, da Questão de Ordem nº 13 da TNU: “Não cabe Pedido de Uniformização, quando a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido.” (Aprovada na 2ª Sessão Ordinária da Turma Nacional de Uniformização, do dia 14.03.2005). Ante o exposto, tenho que o incidente nacional de uniformização de jurisprudência não deve ser conhecido.
(50043920220134047207, JUÍZA FEDERAL MARIA LÚCIA GOMES DE SOUZA, DOU 10/08/2017 páginas 079-229)

Nessa mesma linha, tem decidido esta C. Turma, conforme se infere do seguinte precedente da lavra do e. Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO RENDA MENSAL INICIAL. SOMA DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. POSSIBILIDADE. ART. 32, DA LEI 8.213/91. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. TETO LEGAL.

1. Não obstante a literalidade do art. 32 da Lei 8.213/91, impende realizar uma interpretação sistemática de toda a legislação, constitucional e infraconstitucional.

2. A ordem social firma-se sobre o primado do trabalho (art. 193, CF), de modo que o segurado que percebe remuneração e recolhe contribuições previdenciárias pelo exercício de duas atividades concomitantes não pode ser prejudicado em relação ao segurado que, pelo exercício de uma só atividade, recolhe o mesmo valor, de modo que, considerando um sistema previdenciário contributivo, o texto legal que impede a inclusão dos salários de contribuições vertidas em razão de atividades concomitantes fere o princípio constitucional da isonomia.

3. Com a edição da Lei 9.876/99, o período básico de cálculo passou a ser composto pela média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo período contributivo, o que alargou sobremaneira o PBC - período básico de cálculo, tornando mais complexa a definição, entre as atividades exercidas, de qual seria a principal, tornando inócua a prevenção do art. 32.

4. A redação do artigo 201, §11 da Constituição Federal, dada pela EC nº 20/98 estabelece que: "Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, na forma da lei".

5. Objetivando o INSS fazer incidir contribuições previdenciárias sobre toda e qualquer remuneração do segurado empregado, clara a incongruência gerada pela interpretação literal do art. 32 da Lei 8.213/91, notadamente em relação ao conceito de sistema contributivo, ao desprezar certas contribuições, no caso de atividades concomitantes

6. Devida, portanto, a averbação das contribuições vertidas em atividades concomitantes.

7. Apelação do INSS não provida.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma,  ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0051745-21.2014.4.03.6301, Rel. Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 28/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/05/2020)

Há que se registrar que essa linha de raciocínio, a par de se compatibilizar com o primado do trabalho (art. 193, CF) e com o princípio constitucional da isonomia, mencionados no precedente desta C. Turma antes transcrito, está em harmonia com a regra constitucional da contrapartida.  

Posto isso, considerando que o segurado que exerce atividades  concomitantes recolhe aos cofres da Previdência Social contribuições correspondentes a tais atividades, deve lhe ser reconhecido o direito a ter o seu benefício calculado com base na soma dos salários de contribuições relativos as atividades concomitantes, observado o teto constitucional.

No caso dos autos, embora o requerimento da aposentadoria por tempo de contribuição do autor seja posterior a 2003, o INSS não procedeu à soma dos salários de contribuição na forma antes delineada, tendo, ao revés, apurado 2 salários de contribuição e após a aplicação de dois fatores previdenciários, chegado a uma medida, em evidente prejuízo ao segurado (id. Num. 89842680 - Pág. 21 e ss).

A sentença, de sua vez, acolheu o pedido do autor apenas parcialmente, condenando o INSS a considerar o cálculo integral da atividade principal e o cálculo proporcional da atividade secundária, à luz do que dispõe o artigo 32, inciso II, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lein8.213/91

Sendo assim, deve ser provido o recurso do autor e negado provimento ao recurso do INSS, no particular, a fim de se julgar procedente o pedido formulado pelo autor, condenando-se o INSS a revisar o benefício do demandante, sem a aplicação do disposto no artigo 32, da Lei 8.213/91, considerando a soma dos salários de contribuição das atividades concomitantes, respeitado o teto previdenciário, para, após isso, aplicar o fato previdenciário.

DO FATOR PREVIDENCIÁRIO

A parte autora pede, ainda, que seja excluído o fator previdenciário nos períodos em que o Autor exerceu atividades especiais ou de todo período.

Não se olvida que o fator previdenciário não se aplica a aposentadoria especial (artigo 29, II, c.c o artigo 18, I, d, ambos da Lei 8.213/91.

No caso dos autos, embora o autor conte, no seu período contributivo, com intervalos de labor sob condições especiais, certo é que a aposentadoria que lhe foi deferida não é aquela prevista no artigo 18, I, d, da Lei 8.213/91 (aposentadoria especial), mas sim aposentadoria por tempo de contribuição.

Assim, nos termos do artigo 29, I c.c o artigo 18, I, c, ambos da lei 8.213/91, o valor do seu benefício deve ser calculado com a aplicação do fator previdenciário, considerando que o respectivo requerimento administrativo foi apresentado no ano de 2010.

Frise-se, ademais, que o pedido do autor para que seja afastado o fator previdenciário dos períodos especiais não encontra amparo em qualquer previsão legal.

Sobre o tema, assim já se manifestou esta C. Turma:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE COMUM. ANOTAÇÃO NA CTPS. SÚMULA 12 DO TST. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RECOLHIMENTO. DEVER DE FISCALIZAÇÃO DO INSS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE IRREGULARIDADES NA CTPS. ESPECIAL. PORTEIRO, GUARDA, VIGIA E VIGILANTE. ENQUADRAMENTO PELA CATEGORIA PROFISSIONAL. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. REVISÃO DEVIDA. EXCLUSÃO DO FATOR PREVIDENCIÁRIO SOBRE OS PERÍODOS ESPECIAIS. IMPOSSIBILIDADE. CRITÉRIO DE CÁLCULO HÍBRIDO. DESAPOSENTAÇÃO. RE Nº 661.256/SC. AUXÍLIO-DOENÇA INTERCALADO COM PERÍODOS DE CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO NO PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA INTEGRAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DESDE A DER. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS.

[...]

18 - É possível a conversão do tempo especial em comum, independentemente da data do exercício da atividade especial, consoante o disposto nos arts. 28 da Lei nº 9.711/98 e 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91.

19 - O fator de conversão a ser aplicado é o 1,40, nos termos do art. 70 do Decreto nº 3.048/99, conforme orientação sedimentada no E. Superior Tribunal de Justiça.

[...]

28 - Enquadrados como especiais todos os períodos vindicados (03/08/1981 a 21/05/1984, 06/09/1985 a 04/12/1985, 28/04/1986 a 23/02/1988, 24/02/1988 a 13/10/1988, 18/09/1992 a 28/10/1993 e 1º/08/1994 a 27/04/1995), eis que as atividades desempenhadas se enquadram no código 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64.

29 - O pleito de incidência do fator previdenciário tão somente sobre as parcelas da renda advindas de atividade comum não encontra amparo legal.

30 - Visa o demandante, em verdade, a aplicação de um critério de cálculo híbrido, vedado pelo ordenamento jurídico, eis que postula mesclar regras atinentes ao benefício de aposentadoria especial à aposentadoria por tempo de contribuição.

[...]

45 - Esclareça-se que se sagrou vitorioso o autor ao ter deferida a revisão postulada. Por outro lado, foram indeferidos os pleitos de afastamento do fator previdenciário sobre os períodos de atividade especial, de "desaposentação" e de incidência dos juros de mora desde a data do requerimento administrativo, restando vencedora nesse ponto a autarquia. Desta feita, mantida a sucumbência recíproca, tal como consignado no decisum vergastado.

46 - Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil. Dessa forma, em atenção a expresso requerimento da parte autora, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determina-se seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício revisado no prazo máximo de 20 (vinte) dias.

47 - Apelação do INSS desprovida. Apelação da parte autora e remessa necessária parcialmente providas.

(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA,  ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2017962 - 0006510-78.2012.4.03.6114, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 07/10/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/10/2019)

CONSECTÁRIOS

A revisão deferida é devida desde a data do requerimento administrativo, já que, desde então, a parte autora fazia jus. Nesse sentido, a jurisprudência desta C. Turma (TRF 3ª Região, 7ª Turma,  ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 0009119-77.2016.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 31/03/2020, Intimação via sistema DATA: 03/04/2020).

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

Por fim, determino que, na fase de cumprimento de sentença, sejam compensados os valores eventual e comprovadamente pagos ao réu no âmbito administrativo sob a mesma rubrica, evitando-se, com isso, enriquecimento sem causa.

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA

Conforme se infere dos tópicos precedentes, o autor sagrou-se vitorioso no que diz respeito ao pedido de revisão do seu benefício, mas sucumbiu no que tange ao pleito de afastamento do fator previdenciários nos períodos reconhecidos como especiais.

Nesse contexto, ficou caracterizada a sucumbência recíproca, motivo pelo qual a sentença deve ser mantido nesse tópico.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto por (i) negar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária tida por interposta; (ii)  dar parcial provimento ao recurso do autor, nos termos delineados no voto; (iii) explicitar os critérios dos consectários (juros, correção monetária e compensações) que deverão ser observados na fase de cumprimento de sentença; e (iv) manter, quanto ao mais, a sentença tal como lançada.

É COMO VOTO.

/gabiv/joajunio

E M E N T A

PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 32, DA LEI 8.213/91. SOMA DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. CONSECTÁRIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.

2. Considerando a inexistência de elementos nos autos que permitam aferir o montante da condenação, de rigor o conhecimento do reexame necessário.

3. A sistemática estabelecida pela redação originária do artigo 32, da Lei 8.213/91, fazia sentido com a metodologia de cálculo do salário de benefício prevista na redação originária de tal diploma normativa, em que se consideravam, apenas, os 36 últimos salários de contribuição no PBC. Todavia, com o advento da Lei 9.876/99, que, além de criar o fator previdenciário, alargou o PBC para 80% do histórico contributivo do segurado, tal dispositivo perdeu a sua razão de ser (evitar que o segurado recolhesse nos 36 meses anteriores ao requerimento um valor incompatível com seu histórico contributivo como forma de aumentar o valor do seu benefício). Diante dessa desatualização da legislação de regência, o INSS, no âmbito administrativo, passou a calcular separadamente o fator previdenciário sobre as atividades principais e secundárias antes de alcançar a média ponderada. Tal sistemática adotada pelo INSS, entretanto, não encontra previsão legal, além de se revelar danosa ao segurado, na medida em que enseja o cômputo de dois salários de contribuição e aplicação de dois fatores previdenciários.

4. Nesse cenário e considerando a edição da Lei 10.666/2003 – que extinguiu a escala de salário-base, permitindo que o segurado empregado que teve seu vínculo empregatício cessado contribua como contribuinte individual ou mesmo facultativo pelo teto – a TNU firmou entendimento no sentido de que, em casos tais, a RMI deveria ser computado considerando a soma dos salários de contribuições das atividades concomitantes. Nessa mesma linha, tem decidido esta C. Turma  (TRF 3ª Região, 7ª Turma,  ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0051745-21.2014.4.03.6301, Rel. Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 28/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 05/05/2020). Há que se registrar que essa linha de raciocínio, a par de se compatibilizar com o primado do trabalho (art. 193, CF) e com o princípio constitucional da isonomia, mencionados no precedente desta C. Turma, está em harmonia com a regra constitucional da contrapartida.  Posto isso, considerando que o segurado que exerce atividades  concomitantes recolhe aos cofres da Previdência Social contribuições correspondentes a tais atividades, deve lhe ser reconhecido o direito a ter o seu benefício calculado com base na soma dos salários de contribuições relativos as atividades concomitantes, observado o teto constitucional.

5. No caso dos autos, embora o requerimento da aposentadoria por tempo de contribuição do autor seja posterior a 2003, o INSS não procedeu à soma dos salários de contribuição na forma antes delineada, tendo, ao revés, apurado 2 salários de contribuição e após a aplicação de dois fatores previdenciários, chegado a uma medida, em evidente prejuízo ao segurado (id. Num. 89842680 - Pág. 21 e ss). Sendo assim, provido o recurso do autor e negado provimento ao recurso do INSS, no particular, a fim de se julgar procedente o pedido formulado pelo autor, condenando-se o INSS a revisar o benefício do demandante, sem a aplicação do disposto no artigo 32, da Lei 8.213/91, considerando a soma dos salários de contribuição das atividades concomitantes, respeitado o teto previdenciário, para, após isso, aplicar o fato previdenciário.A parte autora pede, ainda, que seja excluído o fator previdenciário nos períodos em que o Autor exerceu atividades especiais ou de todo período.

6. Não se olvida que o fator previdenciário não se aplica a aposentadoria especial (artigo 29, II, c.c o artigo 18, I, d, ambos da Lei 8.213/91. No caso dos autos, embora o autor conte, no seu período contributivo, com intervalos de labor sob condições especiais, certo é que a aposentadoria que lhe foi deferida não é aquela prevista no artigo 18, I, d, da Lei 8.213/91 (aposentadoria especial), mas sim aposentadoria por tempo de contribuição. Assim, nos termos do artigo 29, I c.c o artigo 18, I, c, ambos da lei 8.213/91, o valor do seu benefício deve ser calculado com a aplicação do fator previdenciário, considerando que o respectivo requerimento administrativo foi apresentado no ano de 2010. Ademais, que o pedido do autor para que seja afastado o fator previdenciário dos períodos especiais não encontra amparo em qualquer previsão legal. Precedente desta C. Turma (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA,  ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2017962 - 0006510-78.2012.4.03.6114, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 07/10/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/10/2019)A revisão deferida é devida desde a data do requerimento administrativo, já que, desde então, a parte autora fazia jus. Nesse sentido, a jurisprudência desta C. Turma (TRF 3ª Região, 7ª Turma,  ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 0009119-77.2016.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 31/03/2020, Intimação via sistema DATA: 03/04/2020).

7. Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS. Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

8. O autor sagrou-se vitorioso no que diz respeito ao pedido de revisão do seu benefício, mas sucumbiu no que tange ao pleito de afastamento do fator previdenciários nos períodos reconhecidos como especiais. Nesse contexto, ficou caracterizada a sucumbência recíproca, motivo pelo qual a sentença deve ser mantido nesse tópico.

9. Apelação do INSS e remessa necessária tida por interpostas desprovidas. Apelação do autor parcialmente provida. Consectários corrigidos de ofício.

ACÓRDÃO