PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. REEXAME PREVISTO NO ART. 1. 040, II, DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. REVISÃO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação, acolher os embargos de declaração opostos pela parte autora, com alteração no resultado do julgamento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sergio Nascimento (Relator): Trata-se do reexame previsto no art. 1.040, II, do CPC de 2015 de decisão que acolheu, em parte, os embargos de declaração opostos pela parte autora, sem alteração do resultado do julgamento, apenas para sanar a omissão, e reconhecer que se operou a decadência sobre o pedido de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição da qual é titular.

Defende a embargante que a decisão hostilizada se omitiu ao não se manifestar acerca da ocorrência de decadência do direito à revisão do benefício do qual é titular, sendo que pende recurso especial sobre tal questão. Quanto ao pedido de desaposentação, sustenta que ainda não houve a publicação do julgado proferido pelo STF sobre o tema, sem a qual não é possível ter conhecimento da abrangência da tese firmada, de suas modulações e consequências aos processos em trâmite, razão pela qual pleiteia o sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do RE 661256.

Intimado na forma do art. 1.023, §2º, do Novo Código de Processo Civil, o INSS não apresentou manifestação acerca dos embargos de declaração opostos pela parte autora.

Em decisão proferida em sede de embargos de declaração pela Vice-Presidência desta E. Corte, que analisou a admissibilidade do recurso especial autoral no tocante ao equívoco na contagem de prazo decadencial, foi corrigido o erro material em questão, e determinada a devolução dos autos a esta Turma Julgadora, para verificação da pertinência de se proceder a um juízo de retratação na espécie.

É o relatório.

O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, é sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão e, ainda, a ocorrência de erro material no julgado.

No caso dos autos, verifica-se a omissão apontada.

Da decadência.

Com efeito, em relação ao pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial cumulado com revisão de benefício previdenciário, cumpre referir que o artigo 103 da nº Lei 8.213/91, em sua redação original, nada dispunha acerca da decadência, prevendo apenas prazo de prescrição para a cobrança de prestações não pagas nem reclamadas na época própria.

Em 27.06.1997, a Medida Provisória nº 1523-9, convertida na Lei nº 9.528 de 10.12.1997, alterou a redação do dispositivo legal supracitado, passando, assim, este, a ter a seguinte redação:

Em relação aos benefícios concedidos anteriormente ao advento da Medida Provisória nº 1.523/97, a orientação do STJ foi pacificada no sentido de que o prazo decadencial para sua revisão tem como termo inicial o da vigência da referida MP (28.06.1997), conforme se depreende do julgado REsp 1303988, Rel. Min. Teori Teori Albino Zavascki, DJE de 21.03.2012.

Tal entendimento decorre do fato de que a decadência constitui instituto de direito material, de modo que a norma que sobre ela dispõe não pode atingir situações constituídas anteriormente à sua vigência. Entretanto, isso não significa que o legislador esteja impedido de modificar o sistema normativo em relação ao futuro, até porque não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico. Dessa forma, a solução a ser adotada é afirmar que a nova disposição legal está apta a incidir sobre o tempo futuro, a contar de sua vigência.

De outro giro, a norma que altera a disciplina da decadência, com efeitos mais benéficos aos segurados, deve ser aplicada mesmo às hipóteses constituídas anteriormente à sua vigência, como é o caso da MP nº 138, de 19.11.2003, convertida na Lei nº 10.839/2004, que restabeleceu o prazo de decadência para dez anos, que havia sido reduzido para cinco anos a partir da edição da MP nº 1.663-15/98, convertida na Lei nº 9.711/98.

Sendo assim, possível extrair as seguintes conclusões: a) os benefícios deferidos antes de 27 de junho de 1997 estão sujeitos a prazo decadencial de dez anos contados da data em que entrou em vigor a norma fixando o prazo decadencial decenal, qual seja, 28.06.1997, de modo que o direito do segurado de pleitear a sua revisão expirou em 28.06.2007; b) os benefícios deferidos a partir de 28.06.1997 estão submetidos ao prazo decadencial de dez anos, contados do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (g.n.)

Nesse sentido, há precedente do TRF da 5ª Região, conforme a jurisprudência AC 2009.84.00.002070-3, Rel. Des. Federal Rogério Fialho Moreira, DJE de 30.04.2010, p. 115.

In casu, embora a demandante perceba aposentadoria por tempo de serviço deferida em 31.05.1999 (fl. 131), sendo que a presente ação foi ajuizada em 29.11.2011 (fl. 02), deve-se considerar, como dies a quo do prazo decadencial, o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação do benefício da aposentadoria que titulariza, nos termos do regramento acima considerado.

Em consulta ao sistema Hiscreweb, cujo extrato segue anexo, verifica-se que a primeira prestação do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/113.269.583-7, titularizado pela autora, foi pago somente em 11.03.2003, embora possua, como DIB, a data de 31.05.1999.

Assim, não se verifica o transcurso do prazo decadencial de 10 (dez) anos entre 01.04.2003, primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação do benefício da aposentadoria titularizado pela parte autora, e 29.11.2011 (fl. 02), data da propositura da presente ação, não se operando, portanto, a decadência do pedido de revisão do seu benefício, o qual passo agora a analisar.

Do mérito.

Do reconhecimento do labor especial.

Relembre-se que, na petição inicial, pretende a autora, nascida em 12.08.1952 (fl. 27), o reconhecimento da especialidade dos períodos de 05.06.1995 a 17.09.1996 e 22.10.1996 a 05.03.1997, para fins de revisão do benefício previdenciário que titulariza (NB: 42/113.269.583-7 - DIB: 31.05.1999; carta de concessão à fl. 125), bem como a posterior renúncia de tal aposentadoria por tempo de contribuição, com o cômputo das contribuições vertidas após a jubilação, para fins de concessão de benefício mais vantajoso.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

Tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003 para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

No caso dos autos, o reconhecimento da especialidade dos intervalos laborados pela autora de 05.06.1995 a 17.09.1996 e 22.10.1996 a 05.03.1997 na empresa Bombril S/A é de rigor, já que o laudo pericial de fl. 79 evidencia que, na qualidade de ajudante operacional, esteve ela exposta à pressão sonora de 85 dB em ambos os períodos.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Convertidos os períodos de atividade especial (tanto os ora reconhecidos, como os incontroversos de 01.02.1973 a 10.09.1974 e 11.09.1984 a 12.08.1993, conforme contagem administrativa de fls. 115/116) em tempo comum, e somados aos demais períodos por laborados pela autora, ela totalizou 27 anos, 10 meses e 06 dias de tempo de serviço até 16.12.1998, e 28 anos, 07 meses, 03 meses e 21 dias de tempo de serviço até 31.05.1999, data da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição por ela titularizado, conforme planilha que segue anexa à decisão.

Consigna-se ser inaplicável, no presente caso, o disposto no art. 9º da Emenda Constitucional nº 20/98 quanto à exigência de idade mínima para computar o período laborado após a publicação da aludida emenda, uma vez que, quando do advento da E.C. nº 20/98, a parte autora já havia cumprido os requisitos mínimos necessários à aposentação, ressaltando-se, apenas, que deveria ser observado no cálculo do valor do beneficio o regramento traçado no art. 188 A e B do Decreto 3.048/99.

Todavia, no julgamento de repercussão geral do RE nº 575.089-2/RS, de 10.09.2008, com trânsito em julgado em 06.11.2008, o Supremo Tribunal Federal, apreciando a questão quanto aos critérios para a concessão de benefício de aposentadoria por tempo de serviço à luz dos preceitos contidos na E.C. nº 20/98, firmou posição sobre a inexistência do direito adquirido a regime jurídico e impossibilidade da utilização de sistemas híbridos para obtenção de beneficio de aposentadoria por tempo de serviço.

De outro turno, conforme julgado desta 10ª Turma, em 06.10.2009, abaixo reproduzido, entendeu-se que o acréscimo de tempo de serviço laborado após o advento da Emenda Constitucional nº 20/98, sem que o segurado contasse com a idade mínima prevista no art. 9º do aludido diploma legal, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço na forma proporcional, caso dos autos, significaria a aplicação de sistema híbrido incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários, em conflito com a posição firmada sobre o tema, em sede de repercussão geral, pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Desta feita, em consonância com o entendimento desta 10ª Turma, e na esteira do precedente no Egrégio Supremo Tribunal Federal, consigna-se que a autora, embora mantenha o direito à aposentadoria por tempo de serviço na forma proporcional, somente poderá computar o tempo de serviço laborado até 16.12.1998, correspondente a 27 anos, 10 meses e 06 dias de tempo de serviço, conforme planilha anexa, tendo em vista que, nascida em 12.08.1952 (fl. 27), contava com menos de 48 anos de idade em 31.05.1999, data da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição por ela titularizada (carta de concessão à fl. 125).

Assim, faz jus a autora à aposentadoria proporcional por tempo de serviço com renda mensal inicial correspondente a 86% do salário-de-benefício, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses, anteriores a 15.12.1998, nos termos do art. 53, inc. II e do art.29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Fixo o termo inicial da revisão em 01.11.2011, data do requerimento do pedido de revisão formulado na via administrativa, conforme se observa à fl. 29. Tendo em vista o ajuizamento da ação em 29.11.2011 (fl. 02), não há parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Apenas para fins de esclarecimento, reitera-se que se encontra superada a questão relativa à possibilidade de desaposentação, tendo em vista o decidido pelo E. STF no julgamento do Recurso Extraordinário 661256, com repercussão geral reconhecida, na forma prevista no art. 1.036 do CPC de 2015 (artigo 543-B, do CPC de 1973), em 26.10.2016.

Sendo a autora sucumbente em menor parte, arcará o réu com os honorários de seu patrono, que arbitro em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a presente data.

Diante do exposto, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II do CPC de 2015, acolho os embargos de declaração opostos pela parte autora, com alteração do resultado do julgamento, para sanar a omissão apontada, e condenar o INSS a revisar o seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 01.11.2011, data do requerimento administrativo de revisão, mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados de 05.06.1995 a 17.09.1996 e 22.10.1996 a 05.03.1997, totalizando ela 27 anos, 10 meses e 06 dias de tempo de serviço até 16.12.1998. As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, descontadas aquelas adimplidas por força da concessão administrativa da aposentadoria por tempo de contribuição.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora ANA JACINTO VITOR, dando-se ciência da presente decisão que reconheceu a especialidade dos períodos laborados de 05.06.1995 a 17.09.1996 e 22.10.1996 a 05.03.1997, totalizando ela 27 anos, 10 meses e 06 dias de tempo de serviço até 16.12.1998, e condenou o réu a revisar o seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (42/113.269.583-7 - DIB: 31.05.1999) desde 01.11.2011, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 461 do CPC de 2015. As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, descontadas aquelas adimplidas por força da concessão administrativa da aposentadoria por tempo de contribuição.

É como voto.