PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. CUMULAÇÃO DO AUXÍLIO-ACIDENTE COM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente da apelação da parte autora e negar-lhe provimento e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia: (i) o restabelecimento do auxílio-acidente cessado a partir da concessão da aposentadoria por tempo de contribuição (DIB: 17/06/2011), e, subsidiariamente, a inclusão dos valores do auxílio-acidente no salário-de-contribuição do período básico de cálculo da aposentadoria; (ii) seja declarado o direito ao melhor benefício, mediante a aplicação das regras de transição da Emenda Constitucional n. 20/98, sem a incidência do fator previdenciário no cálculo do benefício, a ser feito com base na média aritmética simples dos 36 salários-de-contribuição.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer o direito do autor ao melhor benefício, bem como condenar o réu a incluir o valor do auxílio-acidente no salário-de-contribuição da aposentadoria, nos termos do artigo 31 da Lei n. 8.213/91. Discriminados os consectários e submetida ao reexame necessário.

A parte autora interpôs apelação. Alega, em síntese, ter direito à cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria por tempo de contribuição, porque sua doença profissional eclodiu antes da vigência da Lei n. 9.032/95, que passou a vedar a cumulação desses benefícios. Sustenta, ainda, fazer jus ao cálculo da aposentadoria nos termos do artigo 9º da Emenda Constitucional n. 20/98, sem a incidência do fator previdenciário, reputado inconstitucional. Pretende, ainda, renunciar à aposentadoria que recebe, para a concessão de novo benefício, considerando o período contribuído após a concessão da primeira. Por fim, requer seja observada a cláusula da reserva de plenário na discussão das questões constitucionais.

Contrarrazões apresentadas.

Subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Deste modo, apesar de ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil/73 pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, conheço da remessa oficial, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da súmula nº 490 do STJ.

De início, o exame da petição inicial revela que não houve pedido de desaposentação/renúncia à aposentadoria. Dessa forma, não conheço das razões da apelação nesse ponto, por ser inadmissível inovar o pedido em sede de recurso.

No mais, a r. sentença deve ser mantida, pelas razões que passo a expor.

Cumulação do auxílio-acidente (NB 133.843.542-3, DIB: 04/11/1998) com a aposentadoria por tempo de contribuição (NB 156.740.081-4, DIB: 17/06/2011)

Na vigência da Lei nº 5.316/67, o auxílio-acidente não era vitalício, sendo adicionado ao salário-de-contribuição para o cálculo de qualquer outro benefício não resultante do acidente (cf. art. 7º, caput e parágrafo único).

A Lei nº 6.367/76 revogou a Lei nº 5.316/67 e o auxílio-acidente passou a ser vitalício (art. 6º, § 1º) até a entrada em vigor da Medida Provisória nº 1.596-14/97, convertida na Lei nº 9.528/97, quando passou a ser vedada a cumulação de benefícios.

No caso, a parte autora não faz jus à pretendida cumulação do benefício de auxílio-acidente com aposentadoria por tempo de contribuição, pois esse último benefício foi concedido já na vigência da novel legislação (Medida Provisória nº 1.596, de 10/11/1997, convertida na Lei nº 9.528/97), que alterou a redação dos parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 86 da Lei nº 8.213/91 e não mais permitiu a cumulação dos benefícios no caso de concessão da aposentadoria.

Eis as novas redações (grifo meu):

O correto, assim, será a cessação do auxílio-acidente, ou a opção pelo benefício de maior valor, uma vez que, no momento da concessão da aposentadoria por tempo de serviço, em 2011, já estava vigente a proibição da cumulação.

Realmente, para ter direito à cumulação, não basta ao segurado ter recebido o auxílio-acidente antes da nova legislação: é preciso que ambos os benefícios tenham sido concedidos na legislação anterior.

Esse o sentido do princípio tempus regit actum: a interpretação do fenômeno jurídico da cumulação deve levar em conta não apenas a época da concessão do benefício acidentário, mas também da aposentadoria.

Nesse diapasão, o precedente do Superior Tribunal de Justiça, submetido ao regime de recurso repetitivo:

Adveio, posteriormente, a súmula nº 507, pacificou-se definitivamente a questão, in verbis:

Considerando que a parte autora não terá direito à cumulação do auxílio-acidente com a aposentadoria, mercê da Lei nº 9.528/97, natural que tal benefício indenizatório integre o salário-de-contribuição da aposentadoria por tempo de contribuição, consoante estabelecido na r. sentença.

Cálculo da aposentadoria segundo as regras do art. 9º da EC 20/98, sem incidência do fator previdenciário e com base na média aritmética simples dos 36 últimos salários-de-contribuição

O ordenamento jurídico brasileiro garante aos segurados da Previdência Social o melhor benefício, como está explicitado no artigo 122 da Lei nº 8.213/91, que assim estabelece:

Bem por isso, a Instrução Normativa INSS/PRES nº 45, de 6/8/2010, traz em seu artigo 621: "O INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido."

No mesmo sentido, o artigo 627, da referida Instrução Normativa: "Quando o servidor responsável pela análise do processo verificar que o segurado ou dependente possui direito ao recebimento de benefício diverso ou mais vantajoso do que o requerido, deve comunicar ao requerente para exercer a opção, no prazo de trinta dias.

Parágrafo único. A opção por benefício diverso ou mais vantajoso do que o requerido deverá ser registrada por termo assinado nos autos, hipótese em que será processado o novo benefício nos mesmos autos, garantido o pagamento desde o agendamento ou requerimento original."

Porém, o direito ao melhor benefício impõe a observância da lei previdenciária vigente no momento da implementação das condições exigidas para a percepção da aposentadoria. Assim, se preenchidos os requisitos na vigência da Lei n. 9.876/1999, deve-se aplicar a forma de cálculo nela estabelecida, com incidência do fator previdenciário, tal como afirmado na r. sentença.

Com efeito, antes da edição da Emenda Constitucional n. 20/1998, a aposentadoria por tempo de serviço estava prevista no artigo 202 da Constituição Federal, assim redigido:

Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 20, em 16/12/1998, ocorreram profundas modificações no que concerne à aposentadoria por tempo de serviço, a qual, inclusive, passou a denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição.

Assegurou aludida emenda, em seu artigo 3º, caput, a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, integral ou proporcional, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS que, até a data de sua publicação, ou seja, 16/12/1998, tivessem implementado as condições à obtenção desse benefício, com base nos critérios da legislação anteriormente vigente.

Para os segurados filiados ao regime geral em 16/12/1998 que não tivessem atingido o tempo de serviço exigido pelo regime anterior, ficou estabelecida a aplicação das regras de transição previstas no artigo 9º da Emenda Constitucional n. 20/98, as quais exigiam a idade mínima de 53 anos para os homens e 48 anos para as mulheres, além de um "pedágio" equivalente a 40% sobre o tempo de serviço que faltava, em 16/12/1998, para a obtenção do direito à aposentadoria proporcional (25 anos para as mulheres e 30 anos de serviço para os homens). Saliento, entretanto, que essas regras de transição somente prevaleceram para a aposentadoria proporcional.

De fato, a regra de transição prevista no artigo 9º da EC 20/98 para a aposentadoria integral, estabelecendo a idade mínima e o percentual de 20% do tempo faltante para a aposentadoria, restou mais gravosa do que a regra permanente, tornando-se inócua.

A respeito:

Após o advento da Lei n. 9.876/99, publicada em 29/11/1999, o período básico de cálculo passou a abranger todos os salários-de-contribuição, desde julho de 1994, e não mais apenas os últimos 36 (o que foi garantido ao segurado até a data anterior a essa lei - art. 6º), sendo, ainda, introduzido, no cálculo do valor do benefício, o fator previdenciário.

Assim, para fazer jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, o segurado teria de preencher somente dois requisitos, a saber: tempo de serviço e carência.

Na hipótese, a parte autora recebe benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, na modalidade integral, com DIB fixada em 17/6/2011 e tempo de contribuição de 37 anos, 09 meses e 17 dias (f. 23). Na data da aposentadoria, contava com 55 anos de idade, pois nascido em 14/01/1956 (f. 20)

Dessa forma, não havia preenchido os requisitos necessários à concessão da aposentadoria na data da referida Emenda Constitucional, pois contava com menos de trinta anos de serviço. Assim, fez-se necessário o cômputo de trabalho posterior ao advento da EC n. 20/1998 e da Lei n. 9.876/99.

Dessa forma, a renda mensal inicial do benefício foi fixada em 100% do salário-de-benefício, calculada nos termos do artigo 29 da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela Lei n. 9.876/99.

No tocante ao fator previdenciário, a matéria já foi decidida pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da medida cautelar na ADIn n. 2111, de relatoria do Ministro Sydney Sanches, o qual afastou a arguição de inconstitucionalidade das alterações do artigo 29 da Lei n. 8.213/91, promovidas pela Lei n. 9.876/99, conforme ementa a seguir transcrita:

No mesmo sentido, cito julgados desta E. Corte Regional:

Dessa feita, conclui-se que a conduta do INSS de aplicar o fator previdenciário na aposentadoria em questão foi correta, pois atendeu ao preceito legal vigente à data de início do benefício, e, consoante pronunciamento da Suprema Corte, o critério etário, incorporado no cálculo do valor do benefício pela Lei n. 9.876/99, não importa em nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Ademais, não é possível tornar "imune" a renda mensal da parte autora em relação ao fator previdenciário, mesmo que se admitisse a aplicação da regra transitória à aposentadoria integral.

É que as regras de transição do artigo 9º, § 1º, da EC 20/98 possuem razão diversa daquela que gerou a necessidade do fator previdenciário. Este último consiste em mecanismo utilizado para a manutenção do equilíbrio atuarial e financeiro da previdência social, como determina expressamente o artigo 201 da Constituição Federal, levando em conta a idade e sobrevida do beneficiário. Já a proporcionalidade do tempo de serviço/contribuição refletirá no percentual de apuração da renda mensal, mercê do menor tempo de serviço/contribuição, de modo que a dualidade de mecanismos de redução não implicam bis in idem.

Trata-se de mecanismo que vai ao encontro da norma constitucional, já que o legislador constituinte não pode se dar o luxo de conceder direitos sociais sem a sociedade possa custeá-los, hoje e amanhã.

A aposentadoria por tempo de serviço/contribuição é benefício previsto em apenas seis países do mundo, segundo Sérgio Pinto Martins, nem um deles desenvolvido. Todos com problemas graves orçamentários, problemas sociais, políticos, econômicos etc. Trata-se de medida vetusta, que implica concessão de direito social a quem ainda possui capacidade de trabalho, por isso mesmo terrível do ponto de vista atuarial. Sem falar no problema que é pagar benefícios a pessoas não idosas, que ainda continuam trabalhando e retirando posições de pessoas mais jovens no mercado de trabalho.

Em prosseguimento, não há falar-se em violação do princípio da proibição do retrocesso, princípio, esse, sequer positivado, e portanto de duvidosa aplicabilidade. No presente caso, não houve retrocesso, mas avanço social, pois, com o advento da EC 20/98 e do fator previdenciário (Lei nº 9.876/99) haverá mais razoabilidade na concessão de benefícios a pessoas que realmente ostentem necessidades sociais.

A propósito, resta saber que o significa retrocesso. Para muitos, significa desequilíbrio orçamentário... encargos que encarecem os produtos brasileiros e lhe retiram competitividade no mundo globalizado... inflação...déficit orçamentário...queda do PIB ou pouco crescimento econômico... informalidade...comprometimento do sistema de previdência das futuras gerações... e outros efeitos deletérios de um sistema de bem-estar social que deve, antes de tudo, basear-se nas possibilidades econômico-financeiras do sistema.

Outros julgados entendem constitucional e legal a aplicação do fator previdenciário às aposentadorias concedidas nos termos do art. 9º da EC 20/98 após a Lei n. 9.876/99, seja na modalidade proporcional ou integral:

Portanto, inviável o acolhimento da pretensão.

Por fim, não há que se falar em observância da cláusula da reserva de plenário, pois não houve declaração de inconstitucionalidade de lei nesses autos.

Passo à análise dos consectários.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observado o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux e Informativo 833 do Supremo Tribunal Federal.

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do antigo CC e 219 do CPC/73, até a vigência do novo CC (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do novo CC e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, serem mantidos no percentual de 0,5% ao mês, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, e por legislação superveniente.

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente.

Considerando que a apelação foi interposta na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Diante o exposto, conheço parcialmente da apelação da parte autora e nego-lhe provimento; dou parcial provimento à remessa oficial, para discriminar os consectários.

É o voto.