PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. HIDROCARBONETOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, tida por interposta, e à apelação do réu e dar parcial provimento à apelação adesiva da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual julgou procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade do período de 17.02.2005 a 21.07.2014 e condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da citação. As parcelas em atraso serão corrigidas monetariamente nos termos das Leis nºs 8.213/91, 6.899/81, 8.542/92 e 8.880/84, além das Súmulas nºs 148 do STJ e 8 do TRF3, e os juros de mora na forma da Lei nº 11.960/09. Pela sucumbência, o réu foi condenado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sem custas.

O autor opôs embargos de declaração, sob a alegação de omissão quanto à concessão de tutela antecipada, os quais foram rejeitados (fls. 157).

Em sua apelação, o réu alega, em síntese, que a utilização de EPI eficaz neutraliza os efeitos dos agentes nocivos a que o autor supostamente estaria exposto e que o PPP apresentado é extemporâneo.

O autor, por sua vez, apresentou recurso adesivo (fls. 188/202), sustentando, em resumo, a especialidade dos períodos de 14.07.1979 a 01.09.1986, de 28.10.1986 a 12.12.2001 e de 17.12.2001 a 04.01.2005. Argumenta, ainda, que a prova testemunhal corrobora o exercício de atividade especial por parte do autor, pugnando, ainda, pela inaplicabilidade do fator previdenciário.

Com a apresentação de contrarrazões (fls. 174/187), vieram os autos esta Corte.

É o relatório.

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 15.08.1962, o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 14.07.1979 a 01.09.1986, de 02.09.1986 a 24.10.1986, de 28.10.1986 a 12.12.2001, de 17.12.2001 a 04.01.2005, de 17.02.2005 a 11.08.2014. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, sucessivamente, por tempo de contribuição desde a data do requerimento administrativo (12.09.2012 - fl. 56).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Outrossim, não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Saliente-se que o fato de o laudo técnico/PPP ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade do período de 17.02.2005 a 21.07.2014, por exposição a ruído de 89,2 decibéis e poeira de sílica (PPP de fl. 74), agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.6 do Decreto 53.831/1964, 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I), e 2.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

Cumpre apenas ressaltar que o fato de o PPP ter sido emitido pela empresa Sartco Ltda. em 14.01.2013, não afasta a presunção de permanência nas mesmas condições ambientais ali descritas tendo em vista que o autor continuou na mesma atividade até 21.07.2014. Ademais, não se ignore que o preenchimento de tais documentos implica quase sempre em trâmite burocrático dentro da empresa, não sendo razoável exigir-se do trabalhador a apresentação de documento emitido no mesmo dia em que pretende formalizar o requerimento de beneficio previdenciário.

De igual forma, deve ser reconhecido como especial os períodos de 14.07.1979 a 01.09.1986 e de 28.10.1986 a 10.12.1997, em que o autor trabalhou como auxiliar de manutenção e auxiliar mecânico (CTPS de fl. 52 e DSS-8030 de fl. 62), por exposição a graxas e óleos (hidrocarbonetos), inerente a tal atividade, exercida na empresa Expresso Itamarati Ltda., agente nocivo previsto no código 1.2.11 do Decreto 53.831/64.

Já os intervalos de 11.12.1997 a 12.12.2001 e de 17.12.2001 a 04.01.2005 devem ser tidos por comuns, visto não ter sido demonstrada a efetiva exposição, de modo habitual e permanente, a agente agressivo. Quanto ao primeiro período, o DSS-8030 informa que a exposição aos riscos identificados era intermitente (fl. 63). Com relação ao segundo, o formulário DIRBEN-8030 (fl. 66) informa que não há laudo técnico e o PPP de fl. 67 menciona a existência de ruído, mas sem especificar a intensidade, de modo que não há como saber se o segurado estava submetido a pressão sonora acima do limite de tolerância legal.

Destaco que, independentemente do período, faz prova de atividade especial o laudo técnico e o Perfil Profissiográficio Previdenciário - PPP, instituído pelo art.58, §4º, da Lei 9.528/97, pois ambos trazem a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Ademais, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor também esteve exposto ao agente nocivo ruído, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Somado o período de atividade especial ora reconhecido, o autor totaliza 25 anos, 09 meses e 27 dias de atividade exclusivamente sob condições especiais até 12.09.2012, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, II, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99.

Por outro lado, tenho como prejudicada a questão da incidência, ou não, do fator previdenciário, tendo que vista que foi concedido ao autor o benefício de aposentadoria especial que não se submete ao aludido redutor.

Mantido o termo inicial do benefício na data da citação (04.09.2014; fl. 95), por ter restado incontroverso. Não há, pois, parcelas atingidas pela prescrição quinquenal.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Mantenho os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, eis que em conformidade com a Súmula 111 do STJ e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma, em observância ao disposto no Enunciado 7 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à remessa oficial, tida por interposta, e à apelação do réu e dou parcial provimento à apelação adesiva da parte autora para reconhecer a especialidade dos períodos de 14.07.1979 a 01.09.1986 e de 28.10.1986 a 10.12.1997, totalizando 25 anos, 09 meses e 27 dias de atividade exclusivamente sob condições especiais até 12.09.2012. Em consequência, condeno o réu a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial a contar de 04.09.2014, data da citação, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora ROBERTO ROMAZZINI, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB em 04.09.2014, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É como voto.