PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AERONAUTA. RUÍDO. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelações interpostas em face de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer como especial a atividade exercida nos períodos de 01.10.1977 a 15.12.1980, 16.12.1980 a 20.05.1983, 21.05.1983 a 09.11.1987 e 16.11.1987 a 29.04.1993, condenando o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, desde a data do requerimento administrativo (05.04.2012). Julgou improcedente o pedido de aposentadoria especial. As prestações vencidas deverão ser monetariamente corrigidas e acrescidas de juros de mora, nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente na data do trânsito em julgado. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação. Sem custas. Foi concedida a antecipação dos efeitos da tutela.

Alega o autor ser devido o reconhecimento também como especiais dos demais períodos pleiteados, tendo em vista que os documentos comprovam a exposição a agentes nocivos à saúde de 08.08.1978 a 16.11.1979 e 31.12.2003 a 03.04.2006, vez que ficou exposto a ruídos acima dos limites de tolerância previstos, sendo certo que a utilização de EPI não descaracteriza a atividade especial. Reitera os termos da inicial, a fim de que seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço seja convertido em aposentadoria especial.

Por outro lado, sustenta o INSS, em síntese, que não podem ser considerados especiais os períodos reconhecidos na sentença, vez que, a partir da edição da Lei n. 9.032/95, não é mais possível o enquadramento conforme a profissão. Subsidiariamente, requer a redução dos honorários advocatícios e que a correção monetária e os juros de mora sejam calculados na forma prevista pela Lei n. 11.960/09.

À fl. 140/141, o INSS informou a implantação do benefício.

Contrarrazões do autor à fl. 317/324. Sem contrarrazões do réu.

É o relatório.

Da remessa oficial.

Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe:

Do mérito.

Busca o autor, nascido em 08.11.1953, o reconhecimento do labor exercido sob condição especial, na condição de piloto de avião, nos períodos de 01.10.1977 a 15.12.1980, 16.12.1980 a 20.05.1983, 21.05.1983 a 09.11.1987, 16.11.1987 a 29.04.1993, 02.06.1997 a 05.01.1998 e 01.09.2000 a 05.04.2012, bem como a concessão do benefício de aposentadoria especial.

De início, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57, "caput", da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91; a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Quanto ao agente nocivo ruído, o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do C.P.C., Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário, instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Assim, devem ser tidos como especiais os períodos de 01.10.1977 a 15.12.1980, 16.12.1980 a 20.05.1983, 21.05.1983 a 09.11.1987, 16.11.1987 a 29.04.1993, laborado como piloto de avião, com enquadramento segundo a categoria profissional - aeronauta - código 2.4.3 do Decreto n. 83.080/79.

Outrossim, os períodos de 02.06.1997 a 05.01.1998 e 01.09.2000 a 05.04.2012, também na condição de piloto, tendo em vista que os PPP's de fl. 76/79 informam a exposição a ruídos entre 92 e 95 decibéis, acima do limite de tolerância previsto nos Decretos acima citados.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

A discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda , porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Assim, computados os períodos de atividade especial, totaliza o autor 27 anos, 09 meses e 03 dias de tempo de serviço exercido exclusivamente sob condições especiais, conforme planilha anexa, parte integrante do presente voto.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (05.04.2012 - fl. 62), conforme firme entendimento jurisprudencial nesse sentido, descontados os valores recebidos em razão da tutela antecipada.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux).

Os honorários advocatícios devem ser mantidos em 10% sobre o valor da condenação, devendo incidir sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

Diante do exposto, dou provimento à apelação do autor para julgar procedente o pedido a fim reconhecer como especial a atividade exercida de 01.10.1977 a 15.12.1980, 16.12.1980 a 20.05.1983, 21.05.1983 a 09.11.1987, 16.11.1987 a 29.04.1993, 02.06.1997 a 05.01.1998 e 01.09.2000 a 05.04.2012. Em consequência, condeno o INSS a lhe conceder o benefício de aposentadoria especial, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99, a partir da data do requerimento administrativo (05.04.2012). Dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta para que as verbas acessórias sejam calculadas na forma acima explicitada e para fixar o termo final de incidência dos honorários advocatícios na data da sentença. As parcelas em atraso serão calculadas em liquidação de sentença, compensados os valores pagos em razão da tutela antecipada.

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora VILMAR SOUZA ARAUJO, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início em 05.04.2012, no valor a ser calculado pelo INSS, cessando simultaneamente a Aposentadoria por Tempo de Contribuição NB170.394.337-3, concedida em tutela antecipada, tendo em vista o "caput" do artigo 461 do CPC.

É o voto.