PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. PINTOR À PISTOLA. COMPROVAÇÃO. EPI EFICAZ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividade especial de 12.06.1986 a 02.12.1992 e 18.12.1995 a 08.12.2011. Em consequência, condenou o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 16.05.2012, data do requerimento administrativo. As prestações em atraso deverão ser corrigidas monetariamente de acordo com os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Sem custas processuais. Concedida a tutela antecipada para a imediata implantação do benefício.

À fl. 154, foi comunicada a implantação do benefício.

Objetiva o réu a reforma da r. sentença alegando, em síntese, que não restou comprovada a efetiva exposição do autor a agentes nocivos à saúde, na forma legalmente prevista. Sustenta que os laudos apresentados não servem como prova da atividade especial, vez que são extemporâneos à época do labor.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da remessa oficial.

Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe:

Do mérito.

Busca o autor, nascido em 23.08.1963, o reconhecimento do exercício de atividade exercida sob condição especial nos períodos de 12.06.1986 a 02.12.1992 e 18.12.1995 a 08.12.2011 e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data do requerimento administrativo.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruído s superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído s tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruído s de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, deve ser tido por especial o período de 12.06.1986 a 02.02.1992, laborado como ½ oficial pintor, na Tecelagem Parahyba S/A, tendo em vista que exercia suas atividades de pintura utilizando pistola e tintas tóxicas, conforme SB-40 de fl. 30, em conformidade com os códigos 2.5.4 do Decreto 53.831/64 e 2.5.3 do Decreto 83.080/79.

O período de 19.11.2003 a 08.12.2011, em que laborou na TI Indústria e Comércio Ltda., também deve ser tido como especial, vez que o PPP de fl. 32/33 informa a exposição a ruídos acima de 85 decibéis, nos termos do Decreto n. 4.882/03.

Já o período de 18.12.1995 a 31.12.1998 não pode ser considerado comum, pois o SB-40 apresentado à fl. 31 indica a exposição a ruídos de 59,70 decibéis e, em que pese o autor exercer a atividade de pintor, não consta se havia o emprego de pistola a caracterizar como atividade especial, na forma prevista nos Decretos regulamentadores, tampouco atesta contato com agentes químicos.

Outrossim, o período de 01.01.1999 a 18.11.2003 há que ser computado como atividade comum, em razão da exposição a ruídos abaixo de 90 decibéis (PPP de fl. 32/33), conforme acima explicitado.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

A discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

Assim, considerando os períodos ora reconhecido, somado aos incontroversos, o autor totaliza 16 anos, 03 meses e 12 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 32 anos, 11 meses e 04 dias até 16.05.2012, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante do presente voto, não fazendo jus, portanto, ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Destaco que não há que se cogitar eventual implementação dos requisitos durante o transcurso da ação, haja vista que o último vínculo empregatício do autor foi encerrado em 24.03.2014 (CNIS anexo), não atingindo os 35 anos de tempo de contribuição.

Por fim, não há devolução de parcelas recebidas pela parte autora, a título de tutela antecipada, tendo em vista sua natureza alimentar e a boa-fé do demandante, além de terem sido recebidas por força de determinação judicial, conforme entendimento assente na jurisprudência.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta para julgar parcialmente procedente o pedido, a fim de considerar como especiais os períodos de 12.06.1986 a 02.02.1992 e 19.11.2003 a 08.12.2011. Julgo improcedente o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição. Sucumbência recíproca. Deixo de condenar a parte autora ao pagamento de honorários em favor do procurador da autarquia por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Determino que independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora JOSÉ APARECIDO NEVES, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que sejam averbados como sendo de atividade especial os períodos de 12.06.1986 a 02.02.1992 e 19.11.2003 a 08.12.2011, cessando a Aposentadoria por Tempo de Contribuição concedida em tutela antecipada, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do CPC.

É o voto.