PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, julgar prejudicada a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação e negar provimento à apelação do réu, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro: Trata-se de remessa oficial e apelações de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 19.07.1985 a 15.04.1989 e 01.07.1992 a 10.11.1992, condenando o INSS a averbá-los. Ante a sucumbência recíproca, compensam-se os honorários advocatícios. Sem custas.

Em sua apelação, busca o autor a reforma do julgado requerendo, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, tendo em vista o indeferimento do seu pedido de produção de prova pericial e oral, a fim de comprovar o exercício de atividade especial. No mérito, salienta que faz jus ao reconhecimento da especialidade de todos os períodos indicados na inicial, com a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Em suas razões de inconformismo, busca o réu a reforma da sentença para que seja afastado o reconhecimento da especialidade do labor prestado de 19.07.1985 a 15.04.1989 e de 01.07.1992 a 10.11.1992, alegando, em síntese, que toda a documentação apresentada é extemporânea, bem como que servente em hospital carece de enquadramento na Lei 8.213/91, art. 152 e no Decreto 2.172/97, anexos I e II do Decreto 83.080/79. Sustenta, ainda, a impossibilidade de enquadramento pela categoria profissional a partir de 29.04.1995. Assevera, ademais, que o PPP e a CTPS não esclarecem o tipo de transporte que o autor efetuava.

Com a apresentação de contrarrazões da parte autora (fls. 194/214), vieram os autos a esta Corte.

Despacho proferido às fls. 218 determinou que as empresas CINCO E TRANSPORTES LTDA - EPP e EMBRAC EMPRESA BRASILEIRA DE CARGAS apresentassem laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário, apontando a intensidade da vibração a que o autor João Ribeiro Soares Filho esteve exposto nos períodos de 01.04.2008 a 31.10.2009 e 24.10.2009 a 08.04.2010, tendo em vista que exerceu a função de motorista carreteiro. Determinou, ainda, a parte autora trouxesse aos autos cópia da CTPS referente ao vínculo com a EMPRESA CIRCULAR CIDADE DE TUPÃ LTDA, no período de 01.09.1989 a 06.02.1992, no qual alega ter exercido a função de motorista.

A parte autora cumpriu o despacho acima mencionado às fls. 240/243, e as empresas, após reiteração às fls. 268, atenderam ao determinado por esta Relatoria.

É o relatório.

Da remessa oficial

Cumpre ressaltar que, tendo a sentença se limitado a averbar o exercício de atividade especial em determinados períodos, não há que se falar em remessa oficial, tendo em vista a inexistência de condenação pecuniária em desfavor da Autarquia.

Da preliminar de cerceamento de defesa

Julgo prejudicada a preliminar de cerceamento de defesa, arguida pela parte autora, tendo em vista o cumprimento da diligência determinada nos despachos de fls. 218 e 268. Ademais, saliento que a produção de prova testemunhal, no caso em apreço, não é apta a demonstrar as eventuais condições insalubres, no ambiente de trabalho, dada a especificidade da matéria, mormente em se tratando de atividades exercidas após 10.12.1997, em que se faz necessária a comprovação da exposição a agentes nocivos, por meio de formulários previdenciários próprios.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 06.01.1959, o reconhecimento da especialidade dos períodos 01.04.1981 a 01.02.1982, 11.03.1982 a 23.05.1985, 19.07.1985 a 15.04.1989, 01.09.1989 a 06.02.1992, 01.07.1992 a 10.11.1992, 15.05.2002 a 05.03.2004, 05.05.2004 a 31.10.2004, 01.04.2008 a 31.10.2009, 24.10.2009 a 08.04.2010 e 06.12.2010 a 19.12.2011 (data da emissão do PPP de fls. 84/85). Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, com reafirmação da DER para a data em que implementou os requisitos imprescindíveis à concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição.

Cumpre consignar que o INSS reconheceu administrativamente a especialidade do período de 03.03.1994 a 05.03.1997, conforme contagem administrativa às fls. 90/94, restando, pois, incontroverso.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial , ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional, bem como, em se tratando de período anterior a 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, não se exige a quantificação dos agentes agressivos químicos, mas tão somente sua presença no ambiente laboral. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003:

"Art. 150. Também serão considerados como tempo de serviço exercido em condições especiais:

I - funções de chefe, de gerente e supervisor ou outra atividade equivalente;

II - os períodos em que o segurado exerceu as funções de servente, auxiliar ou ajudante em quaisquer umas das atividades constantes dos quadros anexos aos Decretos nº 53.080/64 e nº 83.080/79, desde que o trabalho nestas funções tenha sido realizado de modo habitual e permanente, nas mesmas condições ou no mesmo ambiente em que o executa o profissional. (g.n)".

No caso em tela, a fim de comprovar a especialidade do labor desempenhado no período de 01.04.1981 a 01.02.1982 na empresa Dinamica Administração, Serviços e Obras Ltda, foi apresentado Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 69/70. No referido período o autor exerceu o cargo de servente, no Ministério da Saúde, executando atividades pertinentes à conservação e limpeza das instalações do cliente, compreendendo a lavagem de pisos e paredes, a limpeza e higienização das instalações sanitárias e a coleta e o transporte de resíduos, inclusive perfuro-cortantes, exposto a agentes biológicos (micro-organismos patogênicos). Já no interregno de 05.05.2004 a 31.10.2004, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário de fls. 75/76, o demandante laborou na Fundação de Saúde do Município de Americana (Setor: Coordenadoria dos Postos), exercendo a função de motorista, cujas atividades consistiam em realizar atendimento de chamadas de emergência nas casas, postos e todo o setor público; transportar pacientes e funcionários do hospital para casa e vice-versa, com exposição a agentes biológicos (vírus, fungos e bactérias), estando expressamente consignado no referido PPP que o autor ficava exposto de forma habitual e permanente não ocasional e nem intermitente a doenças infecto-contagiosas (AIDS, TBC, Hepatite, Meningite, etc.).

Assim, deve ser reconhecida a especialidade dos períodos de 01.04.1981 a 01.02.1982 e 05.05.2004 a 31.10.2004, nos termos do Decreto nº 53.831/1964 (código 1.3.2), do Decreto nº 83.080/1979 (código 1.3.2) e do Decreto nº 3.048/1999 (código 3.0.1).

No tocante aos interregnos de 19.07.1985 a 15.04.1989 e 01.07.1992 a 10.11.1992, nos quais o requerente laborou, respectivamente, como cobrador e motorista na Empresa Circular Cidade de Tupã Ltda (CTPS de fls. 33 e 41), deve ser mantido o reconhecimento da sua especialidade, bem como deve ser reconhecida a especialidade do lapso de 01.09.1989 a 06.02.1992, laborado na mesma empresa na função de motorista, mediante o enquadramento na categoria profissional descrita nos códigos 2.4.4 do Decreto nº 53.831/1964 e 2.4.2 do Decreto nº 83.080/1979.

Por outro lado, o intervalo de 11.03.1982 a 23.05.1985, deve ser tido por comum, uma vez que o autor trouxe aos autos apenas cópia de CTPS com a anotação do referido lapso, na qual consta que exercia função de operador de elevador, insuficiente para o reconhecimento da especialidade do labor.

Os interregnos de 15.05.2002 a 05.03.2004 (Viação Limeirense Ltda; 83 decibéis - PPP fls. 74), 06.12.2010 a 19.12.2011 (Rodoviário Morada do Sol Ltda; 82,8 decibéis - PPP fls. 84/85), 01.04.2008 a 31.10.2009 (Cinco e Transportes Ltda - EPP; 76,1 e 81,7 decibéis e vibração - PPP fls. 78/79 e laudo técnico de fls. 276/278) e 24.10.2009 a 08.04.2010 (Embrac Empresa Brasileira de Cargas; 81,7 decibéis e vibração - PPP fls. 80/81 e laudo técnico de fls. 276/278), também devem ser tidos por comum, vez que o requerente esteve exposto à pressão sonora abaixo dos limites de tolerância da época (90 dB até 18.11.2003 e 85 dB de 19.11.2003 em diante).

Com relação à vibração, apesar de ter sido mencionada como fator de risco ao qual o requerente foi exposto, não houve indicação da sua intensidade. Ademais, verifico que o laudo de fls. 276/278 acostado aos autos pelas empresas Cinco e Transportes Ltda - EPP e Embrac Empresa Brasileira de Cargas, referente a medição de intensidade de vibração, não traz a identificação do perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo inapto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Desta feita, convertidos os períodos de atividade especial ora reconhecidos na presente demanda em tempo comum e somados aos demais períodos de tempo comum, o autor totalizou 20 anos, 05 meses e 17 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 09 meses e 23 dias de tempo de contribuição até 02.07.2015, data do ajuizamento da ação, conforme primeira planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição, calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício na data da citação (24.09.2015 - fl. 133), visto que à época do requerimento administrativo formulado em 07.11.2012 (fl. 98) o autor não havia implementado todos os requisitos necessários à jubilação.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo os honorários advocatícios em 15% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ - em sua nova redação, e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, não conheço da remessa oficial, julgo prejudicada a preliminar arguida pelo autor e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação para julgar parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o exercício de atividade especial nos períodos de 01.04.1981 a 01.02.1982, 01.09.1989 a 06.02.1992 e 05.05.2004 a 31.10.2004, mantendo-se o período especial já estabelecido judicialmente, totalizando 20 anos, 05 meses e 17 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 35 anos, 09 meses e 23 dias de tempo de contribuição até 02.07.2015. Em consequência, condeno o réu a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a contar de 24.09.2015, data da citação , com valor calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% do valor das prestações vencidas até a data da sentença. Nego provimento à apelação do réu e não conheço da remessa oficial. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora JOÃO RIBEIRO SOARES FILHO, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com data de início em 24.09.2015, e renda mensal inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o artigo 497, caput, do CPC de 2015.

É como voto.