PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE TOTAL. BENEFÍCIO INDEVIDO. REABILITAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial; conhecer das apelações e lhes dar parcial provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelações interpostas em face da r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder auxílio-doença à parte autora, desde a cessação administrativa do benefício de aposentadoria por invalidez, discriminados os consectários legais e antecipados os efeitos da tutela. Ademais, julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Decisão submetida a reexame necessário.

Nas razões de apelo, a parte autora alega, em síntese, possuir os requisitos legais para a concessão de aposentadoria por invalidez. Também sustenta fazer jus à indenização por danos morais e exora a reforma do julgado. Subsidiariamente, requer a concessão de auxílio-acidente, além da majoração dos honorários de advogado.

Por sua vez, a autarquia impugna os critérios de incidência da correção monetária e os honorários advocatícios.

Contrarrazões apresentadas.

Às f. 287/314 o autor noticia a cessação administrativa do benefício de aposentadoria por invalidez e pugna pelo seu imediato restabelecimento, sendo indeferido por este relator, por extravasar os limites das controvérsias recursais.

Às f. 321/328 a parte autora junta cópia de perícia administrativa e reitera fazer jus ao benefício pretendido.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Preambularmente, não conheço da remessa oficial, por ter sido proferida a sentença na vigência do Novo CPC, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 1000 (mil) salários-mínimos.

No presente caso, a toda evidência não se excede esse montante.

Inadmissível, assim, o reexame necessário.

Discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

No caso dos autos, a perícia médica judicial, realizada em 3/8/2011, constatou que o autor, nascido em 1968, motorista, não está inválido, mas parcial e permanentemente incapacitado para o trabalho, por ser portador de "limitação funcional importante e grave no membro superior direito que o limita à funçãoexercida".

O perito afirmou: "Não há a meu ver condição de retorno da capacidade laboral plena. Há condição de reabilitação".

O experto apontou o início da incapacidade em 2/5/2006 - data da segunda cirurgia no membro superior.

Lembro, por oportuno, que o magistrado não está adstrito ao laudo pericial. Contudo, os demais elementos de prova não autorizam convicção em sentido diverso.

Não patenteada a incapacidade total e definitiva para quaisquer serviços, não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez.

A parte autora não pode ser considerada inválida somente em razão das limitações físicas aliadas à baixa escolaridade e condições pessoais.

Aliás, a parte autora não é idosa e possui capacidade laboral residual para exercer diversas atividades compatíveis com as limitações apontadas na perícia.

Trata-se de caso típico de auxílio-doença, em que o segurado não está inválido, mas não pode mais realizar suas atividades habituais.

Devido, portanto, somente o auxílio-doença, conforme elementos de prova e jurisprudência dominante.

Nesse diapasão:

Os demais requisitos para a concessão do benefício - filiação e carência - não foram impugnados pelo INSS nas razões da apelação.

Ora, segundo a Lei nº 8.213/91, o segurado com capacidade de trabalho residual deve ser reabilitado, a teor do artigo 62 da Lei de Benefícios, não se admitindo que permaneça décadas recebendo benefício em tais circunstâncias.

Deverá ser proporcionada reabilitação profissional à parte autora, caso ainda não tenha sido proporcionada, serviço a ser concedido ex vi legis, pois apresenta capacidade laborativa residual, nos termos da Lei nº 8.213/91. Fixo o prazo de seis meses caso ainda não concluído o procedimento.

Cabe ressaltar que os requisitos para a concessão de auxílio-acidente não estão cumpridos.

Isso porque o autor manteve vínculo trabalhista somente até abril de 1996 e na data de início da incapacidade apontada na perícia (DII em 2/5/2006) estava filiado à previdência social como contribuinte individual e, portanto, não faz jus a auxílio-acidente.

É que a legislação previdenciária não incluiu o contribuinte individual no rol dos segurados com direito a beneficiar-se do auxílio-acidente, conforme se vê na Lei 8.213/91:

Já no art. 104 do Decreto Lei 3.048/99 consta o seguinte:

Nesse passo, ainda que a parte autora apresente déficit funcional de membro superior devido à sequela pós-fratura, não faz jus ao benefício de auxílio-acidente, por estar filiada à Previdência Social como contribuinte individual.

Acerca do tema, esta egrégia Corte decidiu, mutatis mutandis:

Passo à análise dos consectários.

Quanto à correção monetária, esta deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, aplicando-se o IPCA-E (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Com relação aos juros moratórios, estes são fixados em 0,5% (meio por cento) ao mês, contados da citação, por força dos artigos 1.062 do CC/1916 e 240 do CPC/2015, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, nos termos dos artigos 406 do CC/2002 e 161, § 1º, do CTN, devendo, a partir de julho de 2009, ser utilizada a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança, consoante alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09 (Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 20/9/2017, Rel. Min. Luiz Fux).

Em relação às parcelas vencidas antes da citação, os juros são devidos desde então de forma global e, para as vencidas depois da citação, a partir dos respectivos vencimentos, de forma decrescente, observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431, em 19/4/2017, Rel. Min. Marco Aurélio.

Quanto ao pedido de indenização por danos morais, sem razão a parte autora.

Os critérios autorizadores para concessão da indenização por danos morais devem ser observados sem equívoco, pois não há de ser analisada a questão simplesmente pela ótica da responsabilidade objetiva da parte ré, segundo a qual é exigida apenas a demonstração do dano e do nexo de causalidade.

O dano moral, como lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, não visa simplesmente a refazer o patrimônio, mas a compensar o que a pessoa sofreu emocional e socialmente em razão de fato lesivo. Meros aborrecimentos, dissabores, mágoas ou irritabilidades estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do dia-a-dia, não são situações intensas e duradouras a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo.

In casu, a suspensão administrativa do benefício por incapacidade foi precedida de regular procedimento administrativo, respeitados o contraditório e a ampla defesa, e, assim, não pode ser alçada à categoria de dano moral, já que não está patenteada conduta despropositada e de má-fé do INSS, encarregado de zelar pelo dinheiro público.

O benefício por incapacidade é concedido rebus sic stantibus, na forma do artigo 101 da Lei n. 8.213/91.

O conceito de incapacidade não é de fácil apreensão, muitas vezes dependente de inúmeros fatores que vão além do universo da medicina.

Ademais, não restam comprovados os efetivos prejuízos que teria sofrido, mormente porque o dano, na argumentação do postulante, vem diretamente atrelado ao conceito de incapacidade, amiúde é objeto de controvérsia entre os próprios médicos.

Ou seja, discernir a incapacidade nem sempre é tarefa fácil e a conclusão a respeito de sua existência, não raro, leva a controvérsias entre os profissionais das áreas médica e jurídica. Daí que a condenação a pagar indenização por dano moral deve ser reservada a casos pontuais, em que a parte comprova a existência de má-fé da Administração pública - situação não ocorrida neste caso.

Nesse sentido, registram-se os seguintes acórdãos:

Dessa forma, de acordo com o entendimento jurisprudencial predominante, a dor, o sofrimento, a humilhação e o constrangimento, caracterizadores dos danos morais, devem ser suficientemente provados, sob pena da inviabilidade de ser albergada a pretendida indenização.

Com relação aos honorários advocatícios, entendo que o caso em tela enquadra-se na hipótese do caput do artigo 86 do Código de Processo Civil.

A parte autora pretende, nesta ação, dois bens jurídicos: a) um benefício previdenciário por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), sob o fundamento de que os males alegados impedem o exercício de atividade laborativa; b) condenação do INSS a pagar danos morais.

Uma vez julgado improcedente o pedido de condenação do réu a pagar danos morais, nada mais razoável que extrair do contexto dos autos a necessidade de compensação dos honorários de advogado por ambas as partes, ex vi legis.

Por conseguinte, do ponto de vista patrimonial também houve perda relevante da parte autora.

Tendo em vista a ocorrência de sucumbência recíproca, condeno ambas as partes a pagar honorários ao advogado da parte contrária, arbitrados em 3% (três por cento) sobre o valor da condenação, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC.

Todavia, em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Considerada a cessação do auxílio-doença em 17/10/2017 (vide CNIS), antecipo a tutela provisória de urgência, nos termos dos artigos 300, caput, 302, I, 536, caput e 537 e §§ do Novo Código de Processo Civil e Resp 1.401.560/MT, para determinar ao INSS a imediata concessão da prestação em causa, tendo em vista o caráter alimentar do benefício. Determino a remessa desta decisão à Autoridade Administrativa, por via eletrônica, para cumprimento da ordem judicial no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa diária, a ser oportunamente fixada em caso de descumprimento.

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial; conheço da apelação da parte autora e lhe dou parcial provimento para determinar a manutenção do auxílio-doença até a conclusão do processo de reabilitação profissional; conheço da apelação do INSS e lhe dou parcial provimento somente para ajustar os consectários legais.

É o voto.