PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. ENQUADRAMENTO POR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, e dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária apenas para reconhecer a especialidade dos períodos de 01.08.1992 a 16.04.1993, 03.01.1997 a 30.12.2000, 02.05.2001 a 30.03.2003, 01.10.2003 a 07.02.2008 e 01.10.2008 a 07.03.2011, devendo o INSS proceder à devida averbação. Em razão da sucumbência recíproca, autor e réu foram condenados ao pagamento de honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa, devidamente atualizado, estando suspensa sua exigibilidade à parte autora, em razão da concessão da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, §3º do NCPC. Custas ex lege.

Em suas razões de apelo, pleiteia o autor a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, que o Juízo a quo não determinou a produção de prova pericial, a fim de comprovar a sua sujeição a agentes nocivos, bem como sustenta que faz jus ao reconhecimento da especialidade dos demais intervalos pleiteados na exordial, quais sejam, de 01.06.1979 a 13.04.1981, 01.08.1981 a 23.12.1983, 01.02.1984 a 15.08.1984, 01.05.1986 a 03.11.1988, 02.01.1989 a 24.02.1989, 01.03.1989 a 05.01.1991, 01.02.1991 a 03.07.1991, 01.08.1991 a 01.02.1992, 01.09.1993 a 02.01.1997, 01.10.2003 a 07.02.2008, 01.10.2008 a 07.03.2008 e 08.03.2008 a 23.10.2012, com a consequente concessão do benefício da aposentadoria especial desde a data de um dos requerimentos administrativos (06.05.2008 ou 28.08.2008), ou mediante reafirmação da DER (até 25.04.2009), ou, alternativamente, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Devidamente intimado acerca da interposição de recurso de apelação da parte autora às fls. 239, o INSS se manifestou às fls. 241/246 através de contestação, a qual sequer foi apreciada, dada a fase processual na qual os autos se encontravam, conforme decisão de fl. 247.

É o relatório.

Do reexame necessário.

Considerando que a sentença limitou-se a averbar a especialidade dos períodos laborados de 01.08.1992 a 16.04.1993, 03.01.1997 a 30.12.2000, 02.05.2001 a 30.03.2003, 01.10.2003 a 07.02.2008 e 01.10.2008 a 07.03.2011, não há que se falar em remessa oficial, ante a ausência de condenação pecuniária em face da Autarquia, não se aplicando, no caso, a Súmula 490 do STJ.

Assim sendo, nos termos do artigo 932, III, do Novo Código de Processo Civil/2015, não conheço da remessa oficial.

Do juízo de admissibilidade.

Recebo a apelação interposta pelo autor de fls. 177/179.

Do mérito.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 18.01.1952 (fl. 87), o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.06.1979 a 13.04.1981, 01.08.1981 a 28.12.1983, 01.02.1984 a 15.08.1984, 01.05.1986 a 03.11.1988, 02.01.1989 a 24.02.1989, 01.03.1989 a 05.01.1991, 01.02.1991 a 03.07.1991, 01.08.1991 a 01.02.1992, 01.08.1992 a 16.04.1993, 01.09.1993 a 11.01.1997, 03.01.1997 a 30.12.2000, 02.05.2001 a 30.03.2003, 01.10.2003 a 07.02.2008 e 01.10.2008 a 23.10.2012, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria especial desde 06.05.2008 ou 28.08.2008, datas dos requerimentos administrativos (fls. 48 e 50, respectivamente), ou subsidiariamente mediante a reafirmação da DER (até 25.04.2009), ou ainda a concessão do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição desde as datas acimas mencionadas.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

Tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor (caldeireiro) demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totaliza 24 anos, 06 meses e 28 dias de atividade exclusivamente especial até 25.04.2009 (reafirmação da DER na data por ele pleiteada), conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão, insuficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial. Assim, se mediante a reafirmação da DER, a parte autora não atingiu tempo necessário à concessão da aposentadoria especial, restou prejudicada a análise até as datas dos requerimentos administrativos, eis que anteriores a ela (06.05.2008 e 28.08.2008, conforme fls. 48 e 50, respectivamente).

Contudo, à vista de continuidade do vínculo empregatício no Auto Center Mercúrio Ltda, conforme PPP de fls. 66/67, há de se aplicar o disposto no art. 493 do Novo CPC, para fins de verificação do cumprimento dos requisitos à jubilação no curso da ação, eis que exposto às mesmas condições prejudiciais à saúde.

Sendo assim, o autor completou 25 anos e 02 dias de tempo de serviço exclusivamente especial até 29.09.2009, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, o autor faz jus ao beneficio de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Fixo o termo inicial do benefício em 19.08.2013, data da citação (fl. 93), já que, à época dos requerimentos administrativos (06.05.2008 e 28.08.2008, conforme fls. 48 e 50, nesta ordem), o autor não havia preenchido os requisitos legais.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Em razão da sucumbência mínima da parte autora, fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ, e eis que de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte.

Os juros de mora e correção monetária deverão ser calculados pela lei de regência.

Diante do exposto, não conheço da remessa oficial, e dou parcial provimento à apelação do autor, para julgar parcialmente procedente o seu pedido, e considerar, como especiais, os períodos de 01.06.1979 a 13.04.1981, 01.08.1981 a 23.12.1983, 01.05.1986 a 03.11.1988, 02.01.1989 a 24.02.1989, 01.03.1989 a 05.01.1991, 01.02.1991 a 03.07.1991, 01.08.1991 a 01.02.1992, 01.08.1992 a 16.04.1993, 01.09.1993 a 11.01.1997, 03.01.1997 a 10.12.1997, 11.12.1997 a 30.12.2000, 02.05.2001 a 30.03.2003, 01.10.2003 a 07.02.2008 e 01.10.2008 a 29.09.2009, totalizando ele 25 anos e 02 dias de tempo de serviço exclusivamente especial até 29.09.2009, e condenando o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria especial desde 19.08.2013, data da citação. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora JOSÉ TENÓRIO DA SILVA, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja imediatamente implantado o benefício da APOSENTADORIA ESPECIAL - DIB: 19.08.2013, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 461 do CPC de 2015. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

É o voto.