PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de remessa oficial e apelação de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para averbar como atividade comum os períodos de 30.05.1974 a 14.02.1975 e de 01.03.1993 a 09.07.1993, e como atividade especial os períodos de 01.03.1975 a 12.07.1978, 14.02.1979 a 05.01.1981, 12.06.1981 a 18.11.1981, 01.03.1982 a 05.06.1982 e de 09.06.1982 a 10.10.1984. Ante a sucumbência recíproca, as partes arcarão com as despesas de seus respectivos patronos. Isenção de custas na forma da lei.

Em sua apelação, alega o autor, em síntese, que também faz jus ao reconhecimento de atividade especial referente aos períodos de 01.06.1970 a 24.04.1974, 03.11.1986 a 30.01.1987, 26.01.1988 a 05.01.1989, 25.03.1985 a 17.11.1992 e de 01.12.1994 a 31.07.2003, eis que esteve exposto a agentes nocivos à sua saúde, conforme formulários laudo técnicos acostados aos autos, a fim de que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da remessa oficial

Considerando que a sentença limitou-se a averbar o exercício de atividade comum nos períodos de 30.05.1974 a 14.02.1975 e de 01.03.1993 a 09.07.1993, e a reconhecer como especiais os períodos de 01.03.1975 a 12.07.1978, 14.02.1979 a 05.01.1981, 12.06.1981 a 18.11.1981, 01.03.1982 a 05.06.1982 e de 09.06.1982 a 10.10.1984, ante a ausência de condenação pecuniária em desfavor da Autarquia, restando, pois, incontroversos, não há que se falar em reexame necessário.

Portanto, o reexame do julgamento cingir-se-á aos períodos de atividade especial não reconhecidos pela sentença e impugnados pelo autor por meio de apelação.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 25.12.1948, o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 01.06.1970 a 24.04.1974, 30.05.1974 a 14.02.1975, 01.03.1975 a 12.07.1978, 14.02.1979 a 05.01.1981, 12.06.1981 a 18.11.1981, 01.03.1982 a 05.06.1982, 09.06.1982 a 10.10.1984, 03.11.1986 a 30.01.1987, 26.01.1988 a 05.01.1989, 25.03.1985 a 17.11.1992, 01.03.1993 a 09.07.1993 e de 01.12.1994 a 06.01.2005. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com termo inicial na data do requerimento administrativo (31.07.2003).

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95 como a seguir se verifica.

O artigo 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, deve ser reconhecida a especialidade do período de 01.06.1970 a 24.04.1974, pois o autor, na função de magarefe, exercia suas atividades no matadouro, que consistiam em matar as reses, sangrar cabeça, mocotó e rabo, retirar o couro, retirar vísceras e quartear os animais, exposto, portanto, a dejetos e sangue de animais, conforme formulário DSS-8030 de fls. 47, agentes nocivos previstos no código 1.3.1 do Decreto 53.831/1964.

Da mesma forma, devem ser tidos por especiais o período de 25.03.1985 a 17.11.1992, no qual o autor esteve exposto a frio de 11ºC, conforme formulário DSS-8030 de fls. 55, agente nocivo previsto nos códigos 1.1.2 do Decreto 53.831/64 e 1.1.2 do Decreto 83.080/79 (Anexo I), restando prejudicada a análise da especialidade dos períodos concomitantes de 03.11.1986 a 30.01.1987 e de 26.01.1988 a 05.01.1989.

Também deve ser reconhecido o exercício de atividade especial no período de 01.12.1994 a 05.03.1997, por exposição a ruído de 85 decibéis, conforme PPP de fls. 56, agente nocivo previsto no código 1.1.6 do Decreto 53.831/1964 e 1.1.5 do Decreto 83.080/1979.

Por outro lado, não há possibilidade de se reconhecer o exercício de atividade especial no período de 06.03.1997 a 31.07.2003, considerando que o autor esteve exposto a ruído de 85 decibéis, conforme PPP de fls. 56, nível inferior ao patamar de 90 decibéis estabelecido pela legislação em vigor à época da prestação do serviço, não havendo a presença de qualquer outro agente nocivo que justificasse o reconhecimento da especialidade pretendida.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

No entanto, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Convertidos os períodos de atividade especial objeto da presente ação e somados aos demais comuns, o autor totaliza 34 anos, 05 meses e 22 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 39 anos, 01 mês e 08 dias de tempo de serviço até 31.07.2003, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria por tempo de serviço com renda mensal inicial de 94% do salário-de-benefício, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos últimos trinta e seis salários de contribuição apurados em período não superior a 48 meses, anteriores a 15.12.1998, nos termos do art. 53, inc. II e do art.29, caput, em sua redação original, ambos da Lei nº 8.213/91.

Assim, caso seja mais favorável ao autor, fica ressalvada a possibilidade de computar o tempo de serviço, e os correspondentes salários-de-contribuição até 31.07.2003, data do requerimento administrativo, mas com valor do beneficio calculado na forma do art. 29, inciso I, da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, opção sistematizada no art. 188 A e B do Decreto 3.048/99.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados de acordo com a lei de regência.

Fixo o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (31.07.2003 - fl. 117), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido.

Entretanto, tendo em vista que o ajuizamento da ação perante o Juizado Especial Federal se deu em 05.07.2010 (fls. 02), cujos autos foram remetidos à Justiça Federal por reconhecimento de incompetência absoluta (fls. 402/406), o autor somente fará jus ao recebimento das parcelas vencidas a partir de 05.07.2005.

Tendo em vista a sucumbência mínima da parte autora, fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ, eis que de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Por fim, conforme CNIS anexo, verifico que houve concessão administrativa do benefício de aposentadoria por idade (NB: 169.837.488-4 - DIB: 01.07.2014). Desse modo, em liquidação de sentença caberá ao autor optar entre o benefício judicial objeto da presente ação ou o benefício administrativo; se a opção recair sobre o benefício judicial deverá ser compensados os valores recebidos administrativamente.

Diante do exposto, não conheço da remessa oficial e dou parcial provimento à apelação do autor para reconhecer a especialidade dos períodos de 01.06.1970 a 24.04.1974, 25.03.1985 a 17.11.1992 e de 01.12.1994 a 05.03.1997, totalizando 34 anos, 05 meses e 22 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 39 anos, 01 mês e 08 dias de tempo de serviço até 31.07.2003. Consequentemente, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com termo inicial na data do requerimento administrativo (31.07.2003), observado o cálculo disposto nos artigos 187 e 188 A e B do Decreto 3.048/1999. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença, devidas a contar de 05.07.2005, por estarem prescritas as anteriores. As prestações em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.

É como voto.