PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CONHECIMENTO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. RUÍDO. COMPROVAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação e remessa oficial de sentença pela qual julgou parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer a especialidade dos períodos de 02.01.1981 a 30.04.1982 e de 01.10.1988 a 19.12.1994. Em razão da sucumbência recíproca, cada parte arcará com as despesas de seus respectivos patronos.

Em sua apelação, busca o autor a reforma da sentença alegando, em síntese, que, apesar das irregularidades apuradas na seara administrativa, trouxe aos autos documentos que comprovam o exercício de atividade sob condições especiais em diversos períodos, de modo que, além do restabelecimento do benefício do qual é titular, também faz jus à sua revisão. Requer, ainda, a condenação da Autarquia ao pagamento de indenização por danos morais. Prequestiona a matéria para acesso às instâncias recursais superiores.

Sem a apresentação de contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Da remessa oficial

Considerando que a sentença limitou-se a reconhecer a especialidade dos períodos de 02.01.1981 a 30.04.1982 e de 01.10.1988 a 19.12.1994, não há que se falar em reexame necessário, ante a ausência de condenação pecuniária em desfavor da Autarquia.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 20.05.1954, o restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/119.613.814-9; carta de concessão às fls. 48/49), tendo em vista a decisão do INSS que, revendo o ato concessório em abril de 2004, procedeu à revisão do benefício, com exclusão do período laborado na empresa Panificadora Santa Maria Ltda., conforme documento de fls. 50, resultando em tempo de serviço insuficiente à manutenção do benefício, o qual, após rejeitada a defesa do segurado, foi cessado em 22.04.2004 (fl. 53). Além disso, requer o reconhecimento da especialidade dos períodos de 02.01.1981 a 30.04.1982, 01.05.1982 a 03.07.1984, 01.11.1984 a 28.02.1986, 01.03.1986 a 30.06.1987, 01.07.1987 a 30.04.1988, 01.10.1988 a 29.12.1994 e de 01.07.1995 a 22.09.2003, a fim de que a renda mensal do seu benefício seja revisada. Por fim, pleiteia a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais.

Verifica-se, ainda, que a deflagração do procedimento de auditoria deveu-se ao fato do envolvimento dos funcionários responsáveis pela concessão do benefício do autor, em fraudes em outros processos administrativos (fls. 62/63).

Observo que não há controvérsia acerca do período excluído da contagem de serviço do autor pela Autarquia, uma vez que o próprio requerente, nas declarações prestadas à autoridade policial (fls. 64), confirmou que nunca trabalhou para a Panificadora Santa Maria Ltda. e, ademais, a referida empresa também se manifestou, esclarecendo que não teve nenhum vínculo com ele (fls. 92). Portanto, o pedido de restabelecimento do benefício lastreia-se no reconhecimento do exercício de atividade especial em períodos não reconhecidos na seara administrativa.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96 o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n. 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória n. 1.523/96 (reeditada até a MP n. 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP n. 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto n. 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Com o advento do Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do C.P.C., Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, conforme ementa a seguir transcrita:

Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 02.01.1981 a 30.04.1982 e de 01.10.1988 a 29.12.1994, por exposição a ruído de 94 e 86 decibéis, respectivamente, conforme formulários DSS-8030 e laudos técnicos às fls. 27/29 e 36/38, agente nocivo previsto no código 1.1.6 do Decreto 53.831/1964.

Com relação aos períodos de 01.05.1982 a 03.07.1984, 01.11.1984 a 28.02.1986, 01.03.1986 a 30.06.1987 e de 01.05.1988 a 30.09.1988, o autor comprou que trabalhou como ajudante de transporte e motorista, conforme formulários DSS-8030 de fls. 31 e 35, motivo pelo qual devem ser considerados especiais, por se tratar de categoria profissional prevista no código 2.4.4 do Decreto 53.831/1964.

Relativamente ao período de 01.07.1995 a 22.09.2003, conforme se depreende das anotações em sua CTPS às fls. 150/153, o autor exerceu a função de operador de empilhadeira. Para essa atividade, o laudo técnico de fls. 40/47 é conclusivo no sentido que há exposição a ruído de 75 a 96, não se podendo concluir, portanto, que o autor estava exposto ao menor nível de ruído, ou seja, prevalece o maior nível 96 dB por se sobrepor ao menor, impondo-se, assim, o reconhecimento de atividade especial nesse interregno, por se tratar de agente nocivo previsto nos códigos 1.1.5 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I) e 2.0.1 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV).

No entanto, o período de 01.07.1987 a 30.04.1988 deve ser tido por comum, uma vez que o autor esteve exposto a ruído de 76 decibéis, conforme formulário DSS-8030 e laudo técnico às fls. 32/34, nível inferior ao patamar de 80 decibéis exigido pela legislação vigente à época da atividade.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas:

Tese 1 - regra geral: O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.

Tese 2 - agente nocivo ruído: Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Sendo assim, a discussão quanto à utilização do EPI, no caso em apreço, é despicienda, porquanto o autor esteve exposto ao agente nocivo ruído em diversos períodos, cujos efeitos agressivos não são neutralizados pelos tipos de equipamentos de proteção individual atualmente disponíveis.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Convertidos os períodos acima mencionados e somados aos demais comuns, o autor totalizou 29 anos, 10 meses e 22 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 32 anos, 08 meses e 08 dias de tempo de serviço até 13.12.2000, data do requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Embora tenha cumprido o pedágio, o autor não preencheu o requisito etário previsto na E.C. n° 20/98, considerando que à época do requerimento administrativo contava com apenas 47 anos de idade, não fazendo jus, portanto, à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, na forma proporcional.

Relativamente ao pedido de indenização por danos morais, não assiste razão à parte autora.

Conquanto a Constituição da República em seu artigo 5º, inciso X, tenha estabelecido regra ampla no que toca à indenização devida em razão de dano extrapatrimonial, alguns requisitos são exigidos para a configuração do dever de indenizar, conforme bem exposto pelo MM. Juiz Alexandre Nery de Oliveira, em seu artigo dano moral, dano material e acidente de trabalho, publicado no site Jus Navigandi (www.jusnavigandi.com.br - n. 28, edição de 02/1999), no trecho abaixo transcrito:

Nessa linha de raciocínio, é necessário ao julgador verificar se o dano perpetrou-se efetivamente pela caracterização do injusto, e se a repercussão dada ao fato foi de modo a agravar o ato ou omissão do agressor, prejudicando ainda mais a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem do agredido.

Assim, no caso em tela, para que o autor pudesse cogitar da existência de dano ressarcível, deveria comprovar a existência de fato danoso provocado por conduta antijurídica da entidade autárquica, o que efetivamente não ocorreu.

Dessa forma, tenho que improcede o pedido de condenação da Autarquia ao pagamento de indenização por danos morais, tendo em vista não restar caracterizado abuso de direito por parte do INSS, tampouco má-fé ou ilegalidade flagrante, bem como por não ter sido comprovada ofensa ao patrimônio subjetivo da parte autora.

Não haverá devolução das parcelas recebidas administrativamente, referente ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 119.613.814-9), tendo em vista o caráter alimentar e a boa-fé da parte autora.

Mantida a sucumbência recíproca, de modo que as partes arcarão com as despesas dos seus respectivos patronos, a teor do disposto no Enunciado 6 das diretrizes para aplicação do Novo CPC aos processos em trâmite, elaboradas pelo STJ na sessão plenária de 09.03.2016.

Por fim, verifica-se que houve a concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 146.920.718-1 - DIB: 01.03.2008) ao autor, conforme CNIS anexo.

Diante do exposto, não conheço da remessa oficial e dou parcial provimento à apelação do autor para averbar o exercício de atividade especial nos períodos de 01.05.1982 a 03.07.1984, 01.11.1984 a 30.06.1987, 01.05.1988 a 30.09.1988 e de 01.07.1995 a 22.09.2003.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora SEBASTIAO SOALHEIRO DE FREITAS, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja averbado o exercício de atividade especial nos períodos de 01.05.1982 a 03.07.1984, 01.11.1984 a 30.06.1987, 01.05.1988 a 30.09.1988 e de 01.07.1995 a 22.09.2003, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC.

É o voto.