PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. AGRAVO RETIDO. NÃO CONHECIMENTO. APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido interposto pelo autor e dar provimento a sua apelação, não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, negar-lhe provimento e negar provimento à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Exma. Sra. Juíza Federal Convocada Sylvia de Castro (Relatora): Trata-se de apelação de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer o exercício de atividades especiais dos seguintes períodos: a.1) 01.03.1978 a 12.04.1984 e 16.05.1984 a 13.03.1987; a.2) 01.03.1998 a 31.12.1998, 01.03.2005 a 31.01.2009 e de 01.03.2009 a 13.06.2013. Em consequência, condenou o réu a revisar o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição de que é titular (NB 42/164.219.220-9,DIB 13.06.2013), considerando como especiais os períodos reconhecidos no item a.1, com efeitos a partir da data do requerimento administrativo (DER:13.06.2013), totalizando 36 anos, 2 meses e 6 dias de tempo de serviço e, novamente, a revisar o referido benefício do autor, considerando como especiais os períodos reconhecidos no item a.2, totalizando 39 anos, 9 meses e 17 dias de tempo de serviço, a contar de 07.11.2014, data da citação. As prestações em atraso deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, na forma determinada pelo Manual de Orientação de Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/13, e eventuais sucessoras. Em face da sucumbência recíproca, houve a condenação recíproca de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação. Em que pese beneficiário da assistência judiciária gratuita, os honorários devidos pelo autor serão descontados do valor a receber a título de atrasados (art. 85, § 14, NCPC). Custas ex lege.

Às fls. 272/277, foi interposto agravo retido pelo autor, sob a égide do CPC/73, em face da decisão que considerou desnecessária a produção de prova pericial.

Em suas razões de inconformismo, o autor requer, em síntese, que todos os períodos reconhecidos como especiais pela sentença sejam considerados para a concessão da aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, considerando que implementou o direito nas datas da primeira DER em 25.10.2011 (NB 42/157.294.415-0) e na segunda DER em 13.06.2013 (NB 42/164.219.220-9), devendo ser afastado o efeito financeiro fixado na data da citação. Pede, ainda, que o período de 22.01.1999 a 09.08.1999, em que esteve em gozo de benefício previdenciário de auxílio-doença, seja computado como tempo de contribuição. Por fim, requer que a correção monetária seja fixada na data do início do benefício ou na data da citação válida, bem como a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados nos termos do artigo 85 do NPC, e que seja oportunizado o direito de opção pelo melhor benefício.

Por sua vez, o INSS em apelação alega não restar demonstrado o exercício de atividade especial, sendo que a utilização de equipamento de proteção individual neutraliza a insalubridade, fato este que elide o alegado labor sob condições prejudiciais, bem como a impossibilidade de conversão de tempo especial para comum após 1998 e a extemporaneidade dos documentos. Aduz, ainda, a impossibilidade de concessão de aposentadoria especial para o contribuinte individual e a ausência de fonte de custeio. Subsidiariamente, requer que a correção monetária e juros de mora observem os termos do art.1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pela Lei 11.960/09, e a redução dos honorários advocatícios.

Com contrarrazões de ambas as partes (fls. 319/322, 335/362), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo as apelações interpostas pelo autor e pelo INSS (fls. 304/317 e 323/332).

Da remessa oficial tida por interposta

Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe:

Do agravo retido

Não conheço do agravo retido interposto pelo autor, sob a égide do CPC/73, tendo em vista que não requerido seu conhecimento expressamente em suas razões de apelação e contrarrazões.

Do mérito

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 15.06.1956, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (DIB 13.06.2013) o reconhecimento de atividades especiais em diversos períodos declinados na inicial, bem como a conversão do tempo comum para especial. Consequentemente, requer a conversão do benefício em aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (DER 25.10.2011 ou a revisão da DER 13.06.2013), devendo prevalecer a melhor Renda Mensal Inicial - RMI.

Cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de serviço, prevista no art. 52 da Lei nº 8.213/91, pois enquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Cumpre destacar que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República.

Saliente-se que a extemporaneidade do laudo técnico/PPP não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente que a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14.05.2014, DJe 05.12.2014.).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003.

Assim, devem ser mantidos como especiais os períodos de 01.03.1978 a 12.04.1984 (98,8dB) e de 16.05.1984 a 13.03.1987 (98,8dB), na função de mecânico, na empresa Ricci Máquinas Ltda, conforme PPP e LTCAT de fls. 66/68 e 91/111, por exposição a ruído acima do limite legal estabelecido (80dB), bem como a fumos metálicos, graxa, querosene e etc (hidrocarbonetos), previstos nos códigos 1.1.6, 1.2.11, do Decreto nº 53.831/1964, 1.1.5, 1.2.10 do Decreto nº 83.080/1979.

No mesmo sentido, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a atividade do autor, como segurado contribuinte individual, nos períodos de 01.03.1998 a 31.12.1998, 01.03.2005 a 31.01.2009 (87,8dB) e de 01.03.2009 a 13.06.2013 (87,8dB), na função de "mecânico de trator (proprietário)", proprietário da empresa Enedier Antônio Arbonelli - ME, conforme PPP e LTCAT de fls. 184/185 e 187/207, devidamente assinado pelo profissional legalmente habilitado, engenheiro de Segurança do Trabalho, por exposição a ruído acima do limite legal estabelecido (85dB), bem como exposto aos agentes químicos graxa, óleo, diesel, querosene, gasolina (hidrocarbonetos aromáticos), agentes nocivos previstos nos códigos 1.1.6, 1.2.11, do Decreto nº 53.831/1964, 1.1.5, 1.2.10 do Decreto nº 83.080/1979 e código 1.0.3 do Decreto 3.048/99.

Verifica-se do CNIS-anexo que houve recolhimento das contribuições previdenciárias nos respectivos períodos, em que laborou exposto aos agentes insalubres, não havendo óbice ao reconhecimento da atividade especial.

Nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

Ademais, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho.

Por outro lado, deve ser considerado como tempo de contribuição o período em que o autor esteve em gozo de benefício previdenciário de auxílio doença, como comum, no período de 22.01.1999 a 09.08.1999, requerido na apelação do autor, haja vista a ausência do referido período na planilha da r. sentença, conforme CNIS-anexo.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Já em relação à exposição a outros agentes (químicos, biológicos, etc) podemos dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Além disso, deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio".

Ressalta-se que houve o reconhecimento administrativo de que o autor perfaz mais de 30 anos de tempo de contribuição, sendo suficientes ao cumprimento da carência prevista no art. 142, da Lei n.º 8.213/91, restando, pois, incontroverso (fl.116/117 e 168/169).

Somando-se os períodos de atividades especiais aqui reconhecidos, o autor totaliza 17 anos, 11 meses e 25 dias de atividade exclusivamente especial até 13.06.2013, insuficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art.57 da Lei 8.213/91, conforme planilha anexa, que faz parte integrante da presente decisão.

Assim, convertendo-se os períodos de atividades especiais em comuns (40%), ora reconhecidos, somados aos incontroversos (fls.116/117 e CNIS-anexo), totaliza o autor 28 anos, 10 meses e 11 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 38 anos e 22 dias de tempo de serviço até 25.10.2011, data do primeiro requerimento administrativo, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquela que completou 35 anos de tempo de serviço.

Dessa forma, o autor faz jus à aposentadoria integral por tempo de contribuição desde 25.10.2011, data do primeiro requerimento administrativo (fl.40), calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, vez que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99, não havendo que se falar em prescrição quinquenal, haja vista que o ajuizamento da ação deu-se em 21.08.2014.

Por outro lado, passo a análise quanto à revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular (NB 42/164.219.220-9, DER: 13.06.2013, fl.128).

Sendo assim, convertendo-se os períodos de atividades especiais em comuns (40%), ora reconhecidos, somados aos incontroversos (fls.168/169, CNIS-anexo), totaliza o autor 28 anos, 10 meses e 11 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 40 anos, 4 meses e 5 dias de tempo de serviço até 13.06.2013, conforme planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Dessa forma, o autor faz jus à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo de 13.06.2013 (fl. 128), calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99, sem aplicação da prescrição quinquenal.

Tendo a parte autora direito a implantação do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição na data da DER 25.10.2011 (NB 42/157.294.415-0,), ou, a revisão da aposentadoria de que já é titular na data da DER 13.06.2013 (NB 42/164.219.220-9), lhe será facultada, a época da liquidação de sentença, a opção pela aposentadoria judicial ou administrativa, se optar pelo benefício judicial deverão ser compensados os valores recebidos em sede administrativa.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Fixo os honorários advocatícios em 15% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ - em sua nova redação, e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Observo, todavia, que a r. sentença concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, assim, não deve ser conhecido o apelo do INSS quanto a impossibilidade de concessão de aposentadoria especial para o contribuinte individual.

Diante do exposto, não conheço do agravo retido da parte autora e dou provimento a sua apelação para julgar procedente o pedido para que todos os períodos reconhecidos como especiais pela r. sentença sejam considerados na contagem de tempo de serviço, e a respectiva inclusão do período em que esteve em gozo de auxilio-doença, no período de 22.01.1999 a 09.08.1999, como atividade comum, totalizando 28 anos, 10 meses e 11 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 38 anos e 22 dias de tempo de serviço até 25.10.2011, data do primeiro requerimento administrativo, e 40 anos, 4 meses e 5 dias de tempo de serviço até 13.06.2013, data do segundo requerimento administrativo. Em consequência, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição (NB 42/157.294.415-0, DER 25.10.2011), ou, a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular (NB 42/164.219.220-9, DER: 13.06.2013), facultando a parte autora a opção pelo melhor benefício na esfera administrativa, com valor calculado nos termos do art. 29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Não conheço, em parte, da apelação do INSS e, na parte conhecida, nego-lhe provimento e nego provimento à remessa oficial tida interposta. As verbas acessórias deverão ser aplicadas na forma acima explicitada. As prestações em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, compensando-se as parcelas já recebidas em sede administrativa, quando o autor deverá optar pelo benefício que reputar mais vantajoso.

É como voto.