PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, erro material na forma acima apontada, e dar parcial provimento à remessa oficial tida por interposta, à apelação do INSS e ao recurso adesivo do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação e recurso adesivo de sentença pela qual foi julgado parcialmente procedente o pedido formulado em ação revisional previdenciária para condenar o INSS a substituir a aposentadoria por tempo de contribuição do autor (NB: 42/167.254.280-1 - DIB: 23.07.2014) por aposentadoria especial, desde 24.07.2014, mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01.11.1985 a 28.04.1995 e 01.05.1995 a 24.03.2014. As prestações vencidas deverão sofrer a incidência de juros moratórios nos termos da Lei 11.960/2009, e correção monetária segundo variação do IPCA. Os honorários advocatícios foram fixados em 15% sobre o valor da condenação, nos moldes da Súmula nº 111 do STJ. Sem custas.

Em suas razões recursais, busca o réu a reforma do r. julgado, alegando, em síntese, a extemporaneidade do laudo pericial anexo aos autos, e a ausência de habitualidade e permanência na exposição do autor a agentes nocivos. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da Lei 11.960/2009 no cálculo dos juros moratórios e correção monetária.

Em recurso adesivo, o autor requer o reconhecimento da especialidade também do intervalo de 01.06.1979 a 31.10.1985, bem como a majoração dos honorários advocatícios nos termos fixados no art. 85, § 3º do NCPC.

Com contrarrazões de apelação por parte do autor (fls. 294/308), subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95.

Tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência STJ, Resp 436661/SC, 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. 28.04.2004, DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003 para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis.

No caso dos autos, quanto aos períodos de 01.11.1985 a 31.05.1987 e 01.05.1995 a 10.12.1997, nos quais o autor laborou na função de impressor de offset na empresa Jofer Embalagens Ltda, conforme descrição do cargo contida no PPP de fls. 127/177, é de rigor o reconhecimento da especialidade dos referidos intervalos mediante o enquadramento da categoria profissional descrita no código 2.5.5 do Decreto nº 53.831/1964.

No entanto, o mesmo não pode ser dito quanto ao período de 01.06.1979 a 28.02.1985, o qual deve ser tido por comum, eis que não houve exposição a agentes nocivos, conforme revela o PPP analisado, bem como não é possível o enquadramento do cargo "auxiliar geral" em categoria profissional descrita nos Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/1979.

Já quanto ao interregno de 01.03.1985 a 31.10.1985, consta no mesmo PPP que o autor "realizava regulagens e limpeza da máquina e lubrificação do equipamento. Utilizava gasolina e/ou querosene, solventes de petróleo para limpeza das máquinas, graxas e óleos para lubrificação das máquinas" (sic), agentes nocivos pertencentes aos códigos 1.2.11 do Decreto nº 53.831/1964 e 1.2.10 do Decreto nº 83.080/1979, razão que justifica o reconhecimento do mencionado intervalo.

Finalmente, quanto ao período de 11.12.1997 a 24.03.2014, o mesmo PPP revela exposição a agentes químicos, tais como gasolina, querosene, solventes de petróleo, graxas e lubrificantes, chumbo e cromo de 11.12.1997 a 31.12.1999; ruídos de 95 dB e 89 dB, além de magnésio, chumbo, cromo, bário, álcool isopropílico e mistura de hidrocarbonetos de petróleo de 01.01.2000 a 30.08.2002 e 31.08.2002 a 27.05.2003, respectivamente; ruído de 88,70 dB e álcool isopropílico, mistura de hidrocarbonetos de petróleo e álcool etílico de 28.05.2003 a 31.12.2003; e, finalmente, ruídos de 88 dB, 89 dB, 88,9 dB, 88,8 dB, 89,8 dB, 88 dB, 88,9 dB, 88,2 dB e 87,4 dB nos intervalos de 01.01.2004 a 31.12.2004, 01.01.2005 a 31.03.2006, 01.04.2006 a 28.02.2007, 01.03.2007 a 30.11.2008, 01.12.2008 a 31.08.2010, 01.09.2010 a 31.07.2011, 01.08.2011 a 30.09.2013, 01.10.2013 a 31.12.2013 e 01.01.2014 a 24.03.2014, nesta ordem, além dos agentes químicos amônia, toluol, querosene e álcool etílico. Ora, sendo tais medições de ruído superiores aos patamares legalmente estabelecidos às respectivas épocas, bem como tais substâncias químicas contidas nos códigos 1.2.4, 1.2.5, 1.2.7 e 1.2.11 do Decreto nº 53.831/1964, 1.2.4, 1.2.5, 1.2.7; 1.2.10 do Decreto nº 83.080/1979; e, finalmente, 1.0.8, 1.0.10, 1.0.14, 1.0.17 e 1.0.19 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV), outra medida não se impõe senão o reconhecimento da especialidade de todo o intervalo de 11.12.1997 a 24.03.2014.

Nos termos do § 2º do art. 68 do Decreto 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração.

No caso em apreço, o hidrocarboneto aromático é substância derivada do petróleo e relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da Portaria 3214/78 NR-15 do Ministério do Trabalho "Agentes Químicos, hidrocarbonetos e outros compostos de carbono...", onde descreve "Manipulação de óleos minerais ou outras substâncias cancerígenas afins". (g.n.)

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF afirmou que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador quanto à eficácia do EPI não descaracteriza o tempo de serviço especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois tal agente atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos.

Além disso, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, etc.) pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor (caldeireiro) demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos ao intervalo já assim admitido pela Autarquia Federal (de 01.06.1987 a 28.04.1995, conforme contagem administrativa de fls. 184/185), o autor totaliza 29 anos e 24 dias de atividade exclusivamente especial até 24.03.2014, data limite de exposição a agentes agressivos, conforme planilha anexa, suficientes à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, havendo requerimento administrativo (23.07.2014 - fl. 51), o termo inicial do benefício deve ser fixado a contar da data de tal requerimento.

Neste contexto, cumpre corrigir, de ofício, erro material contido na sentença de fls. 264/269, à qual constou equivocadamente a data de 24.07.2014, e não 23.07.2014, como sendo a do requerimento administrativo.

Tendo em vista que a ação foi proposta em 16.12.2016 (fl. 01), não há parcelas alcançadas pela prescrição.

Diante do exposto, corrijo, de ofício, erro material na forma acima apontada, dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do INSS, para que as verbas acessórias sejam calculadas na forma supracitada, e dou parcial provimento ao recurso adesivo do autor, para julgar parcialmente procedente o seu pedido, e reconhecer a especialidade do período de 01.03.1985 a 31.10.1985, totalizando ele 29 anos e 24 dias de atividade exclusivamente especial até 24.03.2014, e condenando o INSS a lhe conceder o benefício da aposentadoria especial desde 23.07.2014, data do primeiro requerimento administrativo. Honorários advocatícios mantidos em 15% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença. As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, descontadas aquelas adimplidas por força da concessão administrativa da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/167.254.280-1 - DIB 23.07.2014.

Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, devidamente instruído com os documentos da parte autora LUIZ ANTONIO CABULON, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja substituído o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB NB 42/167.254.280-1 - DIB 23.07.2014) por APOSENTADORIA ESPECIAL - DIB: 23.07.2014, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 461 do CPC/2015. As parcelas em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, descontadas aquelas adimplidas por força da concessão administrativa da aposentadoria por tempo de contribuição.

É o voto.