PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. AGENTES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Exmo. Sr. Desembargador Federal Sérgio Nascimento (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo réu em face de sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer como especiais os períodos de 06.03.1997 a 19.12.2000, 01.06.1998 a 17.04.2004, 01.06.2001 a 02.10.2007 e de 16.06.2005 a 03.04.2013. Condenou o INSS a proceder a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (B42) em especial (B46), a contar de 09.02.2015, data em requereu o pedido de conversão na esfera administrativa (fl.94). As diferenças em atraso deverão ser corrigidas monetariamente e acrescido de juros de mora, conforme Resoluções nº 134/2010 e nº 267/2013, normas posteriores do Conselho da Justiça Federal. Houve condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados no percentual de 10% sobre o valor da condenação, na forma disposta nos termos do art. 85, §3º, inciso I, do Novo CPC. Isenção de custas.

Em suas razões recursais, busca o INSS a reforma da r. sentença, alegando, em síntese, que não restou demonstrado o exercício de atividade especial, sendo que a utilização de equipamento de proteção individual neutraliza a insalubridade, fato este que elide o alegado labor sob condições prejudiciais. Aduz, ainda, a impossibilidade de pagamento de atrasados em razão da vedação ao beneficiário de aposentadoria especial em continuar a exercer a atividade especial, nos termos do artigo 57, §8º da Lei nº 8.213/91. Subsidiariamente, requer a alteração do termo inicial do benefício para a data de 17.04.2017, quando tomou conhecimento de documentos que não instruíram o procedimento administrativo, bem como a aplicação do art.1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública, quanto aos juros e correção monetária, e a fixação dos honorários advocatícios no percentual mínimo, na forma disposta nos termos do art. 85, §3º, §4º, do Novo CPC, limitado ao valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença (Súmula 111 do STJ)

Com apresentação de contrarrazões do autor (fls.271/276), vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015, recebo a apelação interposta pelo INSS (fls. 247/259).

Da remessa oficial tida por interposta.

De início, aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe:

Do mérito.

Na petição inicial, busca o autor, nascido em 09.01.1962, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/159.805.264-8 - DIB 14.11.2013; carta de concessão às fls. 92/93), o reconhecimento de atividades especiais nos períodos de 06.03.1997 a 19.12.2000, 01.06.1998 a 17.04.2004, 01.06.2001 a 02.10.2007 e de 16.06.2005 a 03.04.2013. Consequentemente, requer a conversão do seu benefício em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, ou, alternativamente, a revisão da renda mensal inicial do benefício de que é titular.

Insta consignar que a Autarquia Federal já reconheceu a especialidade dos intervalos de 01.03.1984 a 23.12.1986, 24.12.1986 a 28.04.1995 e de 29.04.1995 a 05.03.1997, conforme contagem administrativa de fls. 91.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

Pode, então, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS.

Admite-se o reconhecimento do exercício de atividade especial, ainda que se trate de atividades de apoio, desde que o trabalhador esteja exposto aos mesmos agentes nocivos inerentes à determinada categoria profissional, bem como, em se tratando de período anterior a 10.12.1997, advento da Lei 9.528/97, não se exige a quantificação dos agentes agressivos químicos, mas tão somente sua presença no ambiente laboral. Nesse mesmo sentido, aponta o art. 150 da Instrução Normativa do INSS/ Nº 95 de 07 de outubro de 2003:

Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu como especiais os períodos de 06.03.1997 a 19.12.2000, 01.06.1998 a 17.04.2004, 01.06.2001 a 02.10.2007 e de 16.06.2005 a 03.04.2013, tendo em vista que o requerente exerceu as funções de auxiliar de enfermagem, enfermeiro, supervisor de estágio em Pronto Socorro e em UTI, supervisor técnico de saúde e gerente na área de saúde, nos Hospitais Albert Einsten, Maternidade Nossa Senhora de Lourdes, Instituto Adventista de Ensino e Centro de Estudos e Pesquisas Dr. João Amorim, conforme PPP's de fls. 231/232, 95/96, 98/100, 103/104, por exposição aos agentes nocivos vírus, bactérias, parasitas, fungos, bacilos, protozoários e outros, previsto no código 1.3.4 do Decreto nº 83.080/1979 e 3.0.1 do Decreto nº 3.048/1999.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, relativamente a outros agentes (químicos, biológicos, tensão elétrica, etc.), pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente.

Também deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000.

Além disso, saliente-se que no julgamento realizado, em sessão de 04.12.2014, pelo Plenário do Colendo Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Excelentíssimo Ministro Luiz Fux, a Corte Suprema, afastou a alegação, suscitada pelo INSS, de ausência de prévia fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial, consignado que: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88)".

Ademais, os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do beneficio previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário.

Portanto, somados os períodos de atividades especiais reconhecidos na presente demanda aos incontroversos, abatendo-se os períodos concomitantes, a parte interessada alcança o total de 29 anos, 1 mês e 3 dias de atividade exclusivamente especial até 03.04.2013, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, planilha anexa, parte integrante da presente decisão.

Destarte, a parte autora faz jus à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99.

Em que pese o requerimento administrativo tenha sido formulado em 14.11.2013 (fl.92), mantidos os termos da sentença que fixou o termo inicial da conversão do beneficio na data de 09.02.2015, momento em que o autor requereu o pedido de sua conversão na esfera administrativa (fl.94), eis que incontroverso. Não há se falar em prescrição quinquenal, haja vista que o ajuizamento da ação deu-se em 05.04.2016 (fl.02).

Ressalto que o termo inicial do beneficio de aposentadoria especial, fixado judicialmente, não pode estar subordinado ao futuro afastamento ou extinção do contrato de trabalho, a que faz alusão o art. 57, § 8º da Lei 8.213/91, uma vez que estaria a se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art. 492 do CPC/2015, pois somente com o trânsito em julgado haverá, de fato, direito à aposentadoria especial.

De outro turno, o disposto no §8º do art.57 da Lei 8.213/91, no qual o legislador procurou desestimular a permanência em atividade tida por nociva, é norma de natureza protetiva ao trabalhador, portanto, não induz a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, no qual houve reconhecimento de atividade especial, com os valores devidos a título de prestação do beneficio de aposentadoria especial.

A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, observando-se as teses firmadas pelo E.STF no julgamento do RE 870.947, realizado em 20.09.2017. Quanto aos juros de mora será observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.

Tendo em vista o trabalho adicional do patrono da parte autora em grau recursal, nos termos do artigo 85, § 11, do Novo Código de Processo Civil de 2015, fixo os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, eis que de acordo com o entendimento da 10ª Turma desta E. Corte

As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta para declarar que abatendo-se os períodos concomitantes, a parte interessada alcança o total de 29 anos, 1 mês e 3 dias de atividade exclusivamente especial até 03.04.2013. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, a contar de 09.02.2015, compensando-se os valores recebidos administrativamente a título de aposentadoria por tempo de contribuição (NB: 42/159.805.364-8, DER 14.11.2013).

Determino que, independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS, instruído com os devidos documentos da parte autora SANDRO NORBERTO FONSECA VALLE, a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 09.02.2015, cancelando simultaneamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/159.805.264-8, DER 14.11.2013), e renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, a contar de 09.02.2015, compensando-se os valores recebidos administrativamente a título de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/159.805.264-8, DER 14.11.2013).

É como voto.